关键词: ;选任;债权人;法院

　　内容提要: 我国新以及最高人民法院的司法解释中，在管理人的指定中对债权人的地位认识不到位,给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。应借鉴目前世界破产管理人选任制度结合破产管理人的基本理念，纠正我国破产管理人选任制度中的缺陷，彻底取消清算组制度，在管理人的选任上以双轨制取代法院指定的方式，并确立临时管理人制度，以进一步完善我国的破产立法。

　　引言： 宣告破产后,债务人变为破产人,其权利能力与行为能力均受到严格限制。破产人对其财产不再享有管理权和处分权,破产人的财产由此变成破产财团。对破产财团的管理、清算、公平分配给每个债权人,是进行破产程序的基本目的。债权人会议作为具有议事机构的临时性组织,不宜也无法对破产财团进行具体管理、清算行为。人民法院作为国家审判机关对破产财团进行具体管理、清算行为更不合适。[①]为使破产程序能公正、有效的进行,各国破产法都规定事务应由一独立于法院、破产人以及债权人的组织——破产管理人来承担。破产管理人是在进入破产程序以后,根据法院的指定而负责债务人财产的管理、处分、业务经营 ,以及破产方案的拟定和执行的专门机构。[②]这一机构在大陆法系称为“破产财产管理人”或“破产管财人”，在英美法系国家一般称为“受托人”或“破产受托人”，我国新破产法称为“管理人”。尽管各国、地区立法称谓上各有不同，但其所指大致相同，只是权力范围大小不同而已。破产管理人的选任是破产管理人制度中重要的环节，其中包括破产管理人选任的条件、选任的方式、选任的时间等。

　　新破产法引入了目前世界通行的破产管理人制度，但同时也有很多不足之处。新破产法及其关于指定破产管理人的规定的司法解释，不仅遗留有旧破产法行政干预经济的痕迹，而且有处处显现出司法过渡干涉的危险倾向。具体表现在管理人的选任资格，选任方法以及选任时间上。

　　一、破产管理人任职资格

　　破产管理事务不仅涉及到各方的利益，而且涉及法律、审计、财会等专业方面的知识，所以破产管理人必须是既懂法律同时又精通财务的专业人士。正如澳大利亚堪培拉大学法学院Barin(Karm) Kamarul教授所说，“为了保证破产程序之公正和迅捷，有必要保持破产从业人员的道德标准和职业能力” [③]。因此对破产管理人资格做出明确的法律规定,是保证破产管理人具有较好的专业素质和品行修养,保障有效进行的必要措施。

　　破产管理人选任的资格，包括积极资格和消极资格。所谓积极资格是指哪些人可以担任破产管理人，所谓消极资格是指哪些人不能担任破产管理人。

　　(一) 破产管理人的积极资格

　　许多国家明确规定，要求具有专业知识或技能的人才能担任破产管理人。此处的专业知识或技能是指法律、审计、财务管理等专门知识和经验。从现行各国立法以及破产实践来看，破产管理人一般都从律师或者会计师中选任[④]。

　　破产管理人在破产程序中需要经常做出各种法律行为：如为破产财团所为的各种负担义务的法律行为、代表破产财团进行诉讼、否认、行使撤销权等行为，这就要求破产管理人必须具备法律专门知识，因此律师是充当破产管理人的最佳人选。破产事务同样要求破产管理人对账目会计核算、财务管理等具有专门知识与经验，所以会计师也是适宜充当破产管理人的人选。

　　从我国新企业破产法第24条以及最高人民法院于2007年4月12日《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(以下简称《规定》)中可以看出，有资格在破产程序中担任管理人的有：

　　(1)清算组。清算组由法院从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。按照现行做法，有关部门包括企业上级主管机关、政府财政部门、工商行政管理部门、审计、税收、物价、劳动、人事部门等部门。

　　(2)依法设立并编入管理人名册的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构。

　　(3)上述社会中介机构中从业并具备相关专业知识，取得执业资格的并被编入个人管理人名册中的自然人。

　　(二)破产管理人的消极资格

　　由于破产管理事务涉及多方面利益，因此破产管理人除应具有专业资格外，还必须为社会一般人士所能信赖，所以破产管理人的地位应具有中立性以及独立性。担任破产管理人的消极条件，主要有以下几项：

　　1、与破产债权人及债务人有利害关系的不得充当破产管理人[⑤]。

　　这是破产管理人实行回避制度的体现。破产管理人的法律地位必须具有中立性,这样在破产程序中才能够站在客观公正的立场处理破产事务。这种中立性,是指利益归结上的无关性,即破产管理人的得失必须不受破产程序中各法律主体实体利益变化的影响。因为破产管理人与债权人或债务人如果具有利害关系，难以保证其能否公平执行职务。

　　我国新破产法第24条中也作了类似规定：与案件有利害关系的不得担任管理人。《规定》对利害关系作了具体解释：

　　(1)与一方当事人有未了结的债权债务关系：现在是或者案件开始前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人。

　　(2)与一方当事人有亲属关系：包括与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。

　　(3)与一方当事人有雇佣或服务关系：包括案件开始前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务;现在担任或者案件开始前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;担任或者案件开始前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员。

　　2、曾经受破产宣告未复权者不得担任破产管理人[⑥]。

　　破产管理人在破产清算中拥有广泛的职权，如果由尚未解除债务责任的破产人担任破产管理人，可能会利用职务之便谋取私利从而损害其他当事人的利益。

　　此类消极资格我国新破产法中未作规定，只在《规定》中规定：社会中介机构或者个人有重大债务纠纷的不能指定为管理人。