《中华人民共和国企业》(以下简称新破产法)历经12年的酝酿，最终于2006年8月27日由全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，并于2007年6月1日开始实施。新破产法引入国际通行的破产管理人制度，并设专章进行规定，取代了以往的组，这成为了新法的一大亮点。设计该制度的目的是为了在破产程序中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产并处理与债务人财产相关的事务，避免债务人对财产恶意处分，以达到通过破产程序实现破产财产价值的最大化。 [1]本文拟对破产管理人制度的相关问题进行探讨，旨在抛砖引玉，以期唤起社会各界对此问题的关注和进一步思考。

　　一、破产管理人的法律地位

　　破产管理人是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构。 [2]破产管理人制度的运行状况关系到破产程序能否公正高效地运作。在不同的国家它有不同的称谓。德国称为管理人、监督人，日本称为破产管财人，美国称为托管人(trustee)。在英国，不同程序则有不同的称谓，如破产托管人(Trustee in bankruptcy)、清算人(Liquidator)、重整管理人(Administrator)、接管人(Administrative Receiver)和监督人(Supervisor)。破产管理人的法律地位是破产法理论中争议较大的问题之一，中外学者众说纷纭，形成了代理说、职务说、破产财团机关说和破产财产受托人说等不同观点。

　　(一)代理说

　　该说认为，破产管理人是代理人，以债权人或破产人的名义在破产程序中行使权利和履行职责。根据民法关于代理制度的基本原理，代理人是在法律规定或被代理人授权的范围内以被代理人的名义从事法律行为，由此产生的法律后果由被代理人承担。因此，代理人的权限是只能小于或者等于被代理人的权限。但是，根据新破产法的规定，破产管理人是破产程序中的当事人，能够以自己的名义进行活动。并且在破产程序中，破产人的经营能力受到很大限制，相反，破产管理人却可以依法对破产财产进行管理、评估、作价或处分，显然，破产管理人的权限是远远大于破产人的。对此，代理说不能作出合理解释。有学者还认为，代理说不能解决破产管理人对破产人行为行使否决权问题和破产管理人对破产财产的管理处分与分配的职权性问题。 [3]

　　(二)职务说

　　有学者从破产程序的性质着手，强调破产程序是为全体债权人的利益进行的强制执行程序。破产管理人是由法院任命的，身份类似于强制执行机关的公务员。 [4]该学说源于破产法的公力救济主义，强调国家权力对破产程序的干预。但是它强化了国家对破产程序的管制而削弱债权人的意思自治，不仅未能兼顾破产人、职工等相关主体的利益，而且与破产法的私法性质相背离。 [5]

　　(三)破产财团机关说

　　破产财产即为破产宣告时属于破产人所有及破产程序存续中破产人所取得在国内可扣押执行的财产总称。 [6]该说以承认破产财团的独立法人地位为前提。但是，在破产程序中破产人的法律主体资格仍未消灭，其对破产财产的所有权没有丧失，如何承认破产财团的独立法人地位，那在同一财产上岂不是存在两个独立主体?这当然是违反物权法的基本原理的。

　　(四)破产财产受托人说

　　英美法系各国无一例外地规定破产管理人的法律地位适用以信托为主基础的受托人制度。即破产人是信托人，破产管理人是受托人，债权人是受益人，破产管理人基于信托关系而仅以受托人的名义为法律行为和以破产财团的‘所有权人’的名义管理、变价和分配破产财团。 [7]笔者认为，将破产管理人界定为受托人，可以兼容以上各学说的优点，又能够很好地弥补其各自的缺陷。 [8]新破产法的目标价值要求破产管理人具有中立性、独立性和专业性，这与信托法中的受托人具有内在的契合性。引入信托制度，能够促使破产管理人为了受益人的利益，认真履行职责，积极管理、处分破产财产，从而提高破产效率。并且，以信托制度来界定破产管理人的法律地位也具有相应的法律依据。《中华人民共和国信托法》、《金融信托投资机构暂行规定》等法律法规的相继出台，为信托制度引入破产法奠定了法律基础。 [9]

　　二、破产管理人制度的现有缺陷

　　破产管理人制度是世界各国破产法特别是英美法系法最为成熟的一项制度。破产管理人是破产程序中最重要的一个主体，破产程序能否公正高效地运行都与破产管理人密切相关。然而，新制度刚刚引进实施，不足之处在所难免。

　　(一) 新破产法中仍可见清算组的身影

　　从新破产法对破产管理人任职资格的规定可以看出，我国与目前世界各国的通行做法基本是保持一致的，顺应了世界破产立法的发展趋势。但令人遗憾的是，新破产遗留了旧破产法的行政干预的痕迹，表现出司法活动过渡干预市场行为的不良倾向。例如，我们仍然可以清晰地看到清算组的身影，这不能不说是旧破产法遗留的一个顽疾。经过近三十年的实践，充分证明了由于清算组缺乏专业性、独立性、中立性，决定了它无法独立高效地处理破产相关事务。

　　(二)破产管理人的选任主体、选任方式、选任时间不科学、不合理

　　根据新破产法第二十二条和相关司法解释的规定，破产管理人由人民法院根据不同类型的案件采取不同方式从管理人名册中指定。债权人有异议时，仅能申请更换，决定权仍在法院。此外，破产管理人的报酬也由法院决定。且不说破产管理事务涉及法律、审计和财会等方面的专业知识，法院不可能完全掌握各行各业破产情况，选出适格的破产管理人，单论破产管理人的决定权过分集中于法院，就极易导致权力寻租、滋生腐败的现象。2006年，深圳中院有包括破产庭庭长在内的5名法官皆因破产案件被纪委“双规”或被受刑事处分即是明证。

　　按照国际通行的惯例，破产管理人应当自破产程序开始时就全面接管债务人的财产，但是新破产法并未明确债务人向破产管理人移交财产的时间，反而在第十五条规定：“自人民法院受理的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：妥善保管其占有和管理的财产、印章和帐簿、文书等资料”。由此可见，破产财产一直都处于债务人的直接控制下，这显然是有背常理和国际惯例的。