江西省高级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2005)赣民三终字第26号

　　上诉人(原审原告)江西横峰县葛源谷酒厂。住所地横峰县葛源镇。

　　法定代表人程立忠，该厂厂长。

　　委托代理人雷晓群，江西阳明阳律师事务所律师。

　　委托代理人邓小斌，江西阳明阳律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)江西双鹿酒业有限公司。住所地广丰县下溪镇。

　　法定代表人杨义文，该公司董事长。

　　委托代理人郑平，江西灵信律师事务所律师。

　　上诉人江西横峰县葛源谷酒厂(以下简称葛源谷酒厂)因与被上诉人江西双鹿酒业有限公司(以下简称双鹿酒业)纠纷一案，不服上饶市中级人民法院(2005)饶中民三初字第4号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2005年12月6日公开开庭审理了本案。葛源谷酒厂委托代理人雷晓群、邓小斌，双鹿酒业委托代理人郑平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

　　原审法院根据起诉和答辩，确认双方对下述事实无争议：葛源谷酒厂于1998年申报了“月兔及图”商标，经国家工商行政管理总局商标局核准注册，取得证，注册号为1393942，核定使用商品(第33类)烧酒;酒精饮料(啤酒除外);葡萄酒、米酒、黄酒;(商品截止)。双鹿酒业与原告系生产类似商品之企业。双方争议焦点如下：1、原告的民事主体资格是否存在。2、被告在其与原告同一种商品上使用的商标是否与原告的注册商标相同或者近似。针对上述两项争议焦点，当事人进行了举证、质证，并根据举证、质证情况，对争议事实作出如下认定。关于原告民事主体资格是否已终止之认定。为证明其民事主体资格，原告提供了一份个体工商户营业执照，以此证明其民事主体资格。但被告对此不予认可，并提供了一份2005年4月6日横峰县工商行政管理局出具的证明，内容为葛源谷酒厂已于1999年被注销。

        针对该份证明，原告又向法院提供了两份证据，其一，2005年5月23日的证明，主要内容为原证明中的葛源谷酒厂并未注销，该厂已通过2004年度年检，注销的系横峰县葛源镇酒厂;其二，2005年5月23日，横峰县工商行政管理局在其原2005年4月6日出具的证明复印件上注明此证明作废，并加盖公章。一审法院认为，原告对其民事主体资格，已尽举证责任，且所举之证足以证明其主张。故应认定原告的民事主体资格并未终止。关于被告在其与原告同一种商品上使用的商标是否与原告的注册商标相同或者近似之认定。为证明其主张，原告提供了下述证据：1、注册号为1393942号的商标注册证，其商标为“月兔及图”。具体特征如下：月兔二字，在该二字中间有只卧式的兔子，兔子之上一轮弯月。2、被告产品的外包装。针对上述2份证据，被告均无异议，但辩称被告所使用的商标与原告的注册商标不相同也不近似。

         一审法院认为，被告的“健鹿月兔春”商标与原告的“月兔及图”商标不相同或不近似，其理由如下：一是“月兔及图”商标“月兔”两字在兔子的一左一右，平面仅5×2.5厘米，而被告的整个商标平面达15x25厘米;二是“月兔及图”商标是月兔两字紧靠兔子图形，兔子形状卧式，头上一轮弯月。而被告的“健鹿月兔春”五字在下，兔子形状在上，系蹲式，抬头望一满月，其与“健鹿月兔春”五字间距甚宽;三是“月兔”及图商标仅月兔二字，而被告的商标有五字;四是被告健鹿月兔春五字下面有江西双鹿酒业字样;五是被告的健鹿月兔春五个字中的月兔春三个字采用象形美术字体，字形长的有7厘米，而“月兔及图”商标中月兔两字是非常规则的楷书体。综上，被告的“健鹿月兔春”养生酒商标与原告的“月兔及图”商标两者之间不会使相关公众产生误认，不可能误导公众，应认定被告的“健鹿月兔春”商标与原告的“月兔及图”商标不相同或近似。

　　一审法院认为，原告在 2004年通过了工商行政主管部门的年检，其经营资格并未注销，具有民事主体资格，是本案适格之原告。被告的“健鹿月兔春”与原告的“月兔及图”商标是两个不同的商标，两者较易区分，不会使相关公众产生误认。原告提出的被告侵犯其“月兔及图”之诉讼理由不能成立。对其诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项之规定，判决如下：驳回原告江西横峰县葛源谷酒厂之诉讼请求。案件受理费3695元由原告江西横峰县葛源谷酒厂负担。

　　上诉人葛源谷酒厂不服一审判决上诉称：上诉人的“月兔及图”商标，经核准注册，取得商标注册证。上诉人生产的月兔春酒外包装还申请了专利，并取得专利证书。几年来，上诉人生产的“月兔”系列酒占领了一定的市场份额，并得到了消费者的一致好评，具有一定的知名度。被上诉人将上诉人注册商标作为其商品名称，并突出使用，而且包装、装潢也与上诉人商品相似，足以误导公众。被上诉人行为严重侵犯了上诉人的合法权益，并造成上诉人的严重损失。原判还遗漏了商标法第五十二条第(五)项的规定，适用法律错误。请求：1、依法撤销上饶市中级人民法院(2005)饶中民三初字第4号判决书。2、判令被上诉人立即停止生产、销售侵权商品。3、判令被上诉人赔偿原告经济损失109200元及律师费8000元，计117200元整。4、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

　　被上诉人在上诉答辩期内未进行答辩，庭审中辩称：1、被上诉人不存在商标侵权行为，被上诉人使用的“健鹿月兔春”商品名称与上诉人使用的月兔及图商标存在六个方面的差别，极易辨认，不可能使公众产生误认。2、上诉人及江西横峰奔月酒业有限公司使用“月兔春”商品名称构成对江西月兔酒业有限公司的商标侵权，并被工商局认定违法和查处。3、被上诉人已获得“健鹿月兔春”包装盒外观设计专利，使用该包装系合法行为。4、上诉人二审提供的证据1、2、3、5、6、8 均已在一审第一次开庭前持有却未向法院提交，且不能说明合理原因，真实性不能认定，不属二审新证据，不应被采信。请求驳回上诉，维持原判。