司法考试行政法讲义(八)

　　第四部分：国家赔偿

　　(二)国家赔偿的归责原则

　　国家赔偿归责原则是指国家承担赔偿责任的依据和标准，即以何种标准判断国家应承担赔偿责任。民事赔偿通常采取的是过错归责，但我国国家赔偿采取违法归责原则作为国家赔偿的归责原则。违法原则是指国家机关及其工作人员在执行职务中，违反法律造成他人权益损害的，国家承担赔偿责任，即以行为违法为归责标准，而不论行为人有无过错。因为国家活动是运用强制权力的活动，强制他人意味着影响其权益，合法影响权益是每一个公民享受公共利益要承受的负担，只有当这种影响违法之时，才构成对他人权益的损害，对此国家才应当承担赔偿责任。

　　(三)国家赔偿责任的构成要件

　　构成要件是指国家承担赔偿责任所应具备的条件，赔偿责任构成要件在国家赔偿制度中有着重要的意义。主要有以下四项条件：(1)主体要件，国家只对一定范围内主体的侵权行为承担赔偿责任。一是国家机关，包括行政机关、检察机关、审判机关。二是法律法规授权的组织。(2)侵权行为要件，主要解决的是哪些行为可以引起国家赔偿责任。侵权行为要件是违法行使职权，具体包含两项内容：(1)致害行为必须是执行职务的行为。至于国家机关的民事行为以及其工作人员的个人行为所造成的损害，国家不承担赔偿责任。(2)执行职务的行为必须违法。(3)损害结果要件，损害是指对受害人的合法权益造成的不利后果，赔偿是针对损害而言，无损害即无赔偿，国家赔偿也不例外。但国家赔偿所言的损害还必须具有某种性质，只有具备某种性质的损害才引起国家赔偿：(1)损害必须具有现实性和确定性，即损害之事实必须是已经发生的，确实存在的事实，将来可能发生的损害国家不予赔偿;(2)损害必须是针对合法权益而言，违法的利益不受法律保护，不引起国家赔偿责任。如没收违法所得，尽管没收行为可能违法，但由于是违法所得，国家不予赔偿。(4)因果关系要件，即损害结果必须为违法执行职务行为所造成，二者之间存在因果关系，国家才对其承担赔偿责任。因果关系要件所要解决的是损害结果由哪种行为所造成，以初步明确行为主体承担赔偿责任的可能。因果关系是一个复杂的问题，在国家赔偿领域必须注意其特殊性，民法上的因果关系讲究直接因果关系，在国家赔偿上则应注意其法律上的联系。如某公民因赌博被公安机关抓获，在押往公安局的途中，因无人看管，该公民跳车，不慎头碰在石头上，当场毙命。公民的死亡虽然并非公安机关直接所致，但公民的人身自由已被公安机关控制，公安机关应尽看管之责。公安机关未尽看管之责，公民的死亡与公安机关未履行法定职责之间存在着因果关系，公安机关应对公民的死亡应承担赔偿责任。

　　二、国家赔偿的范围

　　(一)国家赔偿范围概述

　　国家赔偿的范围是指国家对国家机关及其工作人员在行使职权中的侵权行为承担赔偿责任的范围。我国国家赔偿范围包括三类：(1)行政损害赔偿，指行政机关与其工作人员在行使行政职权时，侵犯公民、法人或其他组织合法权益造成的损害给予赔偿的范围。(2)刑事损害赔偿，指行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的国家机关及其工作人员执行职务时，违法实施侵权行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，依法由国家承担的赔偿责任。(3)民事诉讼、行政诉讼损害赔偿，指法院在办理民事、行政案件的过程中，违法采取强制措施造成损害所给予的赔偿。

　　行政赔偿、刑事赔偿是国家赔偿的重点，需要全面掌握。民事诉讼、行政诉讼损害赔偿这里专门讲述。人民法院在民事诉讼、行政诉讼中采取的强制措施包括有三类：(1)妨害诉讼行为采取的排除措施;(2)诉讼保全措施，如财产保全、证据保全;(3)生效法律文书的强制执行措施。强制措施的采取直接关系到公民、法人或其他组织的人身权和财产权，必须依法实施，违法采取强制措施而造成公民、法人或其他组织合法权益的损害，国家必须对此承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第二项的规定：人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害，具有以下情形之一的，适用刑事赔偿程序予以赔偿：(1)错误实施司法拘留、罚款的;(2)实施了刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，以及违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;(3)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的。同时，如果人民法院审理的民事、经济、行政案件发生错判并已执行，依法应当执行回转的，或者当事人申请财产保全、先予执行，申请有错误造成财产损失依法应由申请人赔偿的，国家不承担赔偿责任。

　　以上赔偿范围表明，国家赔偿排除了以下的损害赔偿：(1)立法赔偿。在有些国家，立法机关的立法也可能引起国家赔偿，我国的国家赔偿不包括立法赔偿;(2)军事赔偿，即军事机关在作战、演习等活动中造成公民、法人或其他组织合法权益损害所给予的赔偿，我国国家赔偿不包括军事赔偿。军事赔偿不在国家赔偿范围内不等于不赔，而是按照特殊的规定予以赔偿;(3)公有公共设施的损害赔偿，大多数国家的国家赔偿由两类组成，一类是运用国家权力所造成的损害赔偿，另一类就是公有公共设施的设置、管理不善所造成的损害赔偿，我国国家赔偿目前并不包括公有公共设施的损害赔偿。国家赔偿中最主要的是行政赔偿与刑事损害赔偿，应作为把握的重点。

　　(二)行政赔偿的范围

　　国家赔偿的范围也是根据人身权、财产权来界定的，这一点与行政诉讼是一致的。因此，对赔偿范围的把握可以从这两个方面展开。

　　1、侵犯人身权的赔偿范围。行政机关及工作人员在行使行政职权时，有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。

　　(1)违法拘留或违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的。行政拘留是指行政机关对违反行政法律规范的公民，在短期内限制或剥夺其人身自由的一种行政处罚。如果行政机关在实施拘留时违法，如超期拘留等，则构成对公民人身权的侵害，对此应给予赔偿。行政强制措施是指国家行政机关为了保证行政管理活动的正常进行，对不履行法定义务的行政相对人或者为防止违法犯罪排除危险等采取的强制手段。行政机关及其工作人员违法采取行政强制措施对公民人身权造成损害的，受害人有权获得行政赔偿。

　　(2)非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民的人身自由。是指国家行政机关及工作人员在行使行政职权的过程中，在不具有行政拘留或行政强制措施权限，或虽拥有上述权限而越权非法限制或剥夺公民的人身自由权的行为。其特征在于非法，指国家根本无法律规定，行政机关无此职权而擅作主张，剥夺或限制公民人身自由。国家对此须承担赔偿责任。

　　(3)以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的，行政机关及其工作人员的暴力殴打行为是明显、严重的侵犯公民人身权的行为，国家对此应承担赔偿责任。无论以何种方式实施了暴力殴打行为，只要与行使职权执行职务相关联，对公民的生命健康造成损害的，都产生行政赔偿责任。

　　(4)违法使用武器警械造成公民身体伤害或死亡的。出于维持公共秩序的需要，行政机关配备有武器警械，但武器警械的使用必须具备一定的条件。违法使用武器警械有多种表现形式，如不应当使用而使用，使用种类选择错误，使用武器警械与被实施者的行为不相适应等，国家要承担赔偿责任。

　　(5)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。此项属于概括规定，凡违法行使职权侵犯公民人身权造成身体伤害或死亡的，均属于职务违法行为，由此造成的损害，国家要承担赔偿责任。

　　2、侵犯财产权的赔偿范围。国家行政机关及其工作人员违法行使职权造成下列财产权损害的，国家应当给予赔偿：(1)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的。行政机关实施的行政处罚中涉及到财产损害的可分为两类：财产罚和行为罚损害赔偿。财产罚是行政机关直接针对相对人的财产施加的惩戒制裁，如罚款、没收等，由此造成的财产权损害，国家应承担赔偿责任。行为罚所针对的是行为能力的惩戒，但其会间接地影响到相对人的财产，如吊销许可证的执照，虽未直接针对相对人的财产作出，但它却剥夺了相对人获得财产利益的能力，造成相对人财产权损害的，国家即应负行政赔偿责任。

　　(2)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施。行政强制措施包括限制人身自由和限制财产权的强制措施两类。对财产的行政强制措施有查封、扣押、冻结等。行政机关采取强制措施影响到公民等对财产的所有权和使用权，因此必须严格依法定规则条件和程序实施。违法行政强制措施造成公民、法人或其他组织财产权损害的，受害人有权依法获得国家行政赔偿。

　　(3)违反国家规定征收财物摊派费用。公民、法人或其他组织除依法缴纳正常税金和履行正常征收义务外，不再负担任何缴纳义务，即行政机关不得随意向公民、法人和其他组织实施征收权。实践中的所谓“三滥”即属于此类。行政机关的行为造成相对人财产权损害的，国家应负赔偿责任。

　　(4)造成财产损害的其他违法行为。此项属于概括式规定，凡涉及到有关财产权损害的，只要符合国家赔偿责任的构成要件，受害人均可请求行政赔偿。

　　(三) 刑事赔偿范围

　　与行政赔偿范围一样，刑事赔偿范围也是根据人身权、财产权来确定的。

　　1、侵犯人身权的刑事赔偿。对于下列人身权损害，国家须承担赔偿责任，对受害人予以赔偿

　　(1)对没有犯罪事实或没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的。刑事拘留是公安机关或人民检察院在特定情况下，依法暂时限制人身自由的强制措施，采取拘留需要具备两个条件：一是刑事拘留的对象必须是罪该逮捕的现行犯或有犯罪重大嫌疑的人;二是必须有法定的紧急情形。“错误拘留”是指对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人实施的拘留。没有犯罪事实是指被拘留人没有实施刑法规定的危害社会的应受刑罚处罚的行为，没有事实证明有犯罪重大嫌疑则是指没有可靠的证据证明被拘留人实施了犯罪行为。如侦查机关明知被拘留人没有犯罪或者缺少证明其犯罪的证据，仍将其拘留，即构成错误拘留，国家对此要承担赔偿责任。

　　(2)对没有犯罪事实的人错误逮捕的。逮捕必须同时具备三个条件：(1)有证据证明有犯罪事实;(2)可能判处徒刑以上刑罚;(3)采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险，而有逮捕必要。对不具备上述三个条件的人实施逮捕即构成错捕，可以请求国家赔偿。

　　(3)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的。此种情形属于无罪错判。法院的错判使被告人的合法权益受到了侵犯，造成其人身权损害之事实，国家应当承担赔偿责任。无罪错判应当具备三个条件：(1)判决已生效，包括一审未上诉或抗诉的判决和二审判决;(2)已生效的判决依法定程序撤销，即经审判监督程序改判无罪;(3)刑罚已经执行，判决尚未执行并不构成侵犯人身权，因而不予赔偿。

　　(4)刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的。公民的人身权受法律的严格保护，不受非法侵害。因此，我国法律严禁刑讯逼供、采用殴打等暴力行为对待公民。此类行为属于行使职权中的暴力行为，国家须承担刑事赔偿责任。

　　(5) 违法使用武器警械造成公民身体伤害或者死亡的。法律、法规对使用武器和警械的具体条件和范围均作了明确规定。违法使用武器和警械主要有以下两种情形：(1)在不应使用武器和警械的场合使用了武器和警械;(2)武器和警械的使用超过了法定限度。对此，公民人身自由权受到侵犯并造成的损害，国家依法承担刑事赔偿责任。

　　2、侵犯财产权的刑事赔偿。财产权是公民、法人和其他组织依法享的对财产的占有、使用、收益和处分的权利，非经法律的明确许可，对公民、法人和其他组织的合法财产权造成损害的，国家依法承担赔偿责任。包括以下两项：

　　(1)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的。刑事诉讼过程中对财产采用查封、扣押、冻结、追缴等措施是保证刑事诉讼活动正常进行的需要。但由于采取上述措施将对公民的合法权益构成威胁，法律对此规定了严格的条件和程序。强制措施必须依照法定条件和程序进行，对受害人造成了财产损失，国家都应承担刑事赔偿责任。

　　(2)依审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。罚金和没收财产均为刑罚中的附加刑。罚金和没收财产的适用对象应是犯罪分子，如果依照审判监督程序再审改判无罪，则说明原判所处的罚金或没收财产也是错误的。因此，国家应将原判所判决的罚金、没收财产返还受害人。

　　上述行政赔偿与刑事赔偿范围的理解，可以作一番比较，行政赔偿，无论是人身权损害赔偿，还是财产权损害赔偿，最后都有概括性规定条款，这就意味着行政赔偿范围是以人身权、财产权作为标准来确定范围，而刑事赔偿中人身权或财产权损害赔偿的列举，最后都没有概括性规定条款，因而意味着刑事赔偿的范围仅限于法律所明确列举的，其赔偿范围远远小于行政赔偿。