司法考试行政法讲义(十)

　　(一)刑事赔偿程序

　　刑事赔偿程序由三个部分组成：赔偿义务机关处理前置程序、上级机关复议程序和法院决定程序。

　　1、刑事赔偿义务机关处理前置程序。刑事赔偿首先要求先向赔偿义务机关提出赔偿申请，由赔偿义务机关予以先行处理，它是获得刑事赔偿的必经程序。

　　刑事赔偿请求的提出，要求赔偿请求人依法向刑事赔偿义务机关提起。提出请求的前提是行使侦查、检察、审判、监狱管理职权等职权的行为违法。只有通过刑事诉讼程序确认司法机关及其工作人员的行使职权行为违法之后，受害人才能享有和行使赔偿请求权，受害人提出确认请求后，赔偿义务机关经审查，依法确认是否应当给予赔偿。赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内决定给予赔偿;逾期不予赔偿或者请求人对赔偿数额有异议的，可以自期间届满之日起30日内向其上一级机关申请复议。赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以依照规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

　　2、刑事赔偿复议程序。刑事赔偿复议程序是在经前置处理程序后，刑事赔偿请求人向赔偿义务机关的上一级机关提出复议申请，由复议机关进行审查并作出决定的程序。刑事赔偿复议机关作出复议决定的期限为2个月，自收到复议申请之日起计算。赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起30日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。如复议机关在2个月的复议期满不作复议决定的，请求人也可以30日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

　　3、人民法院赔偿委员会的决定程序。人民法院赔偿委员会的决定程序是指赔偿请求人因赔偿请求得不到满足，在经过复议程序后向人民法院赔偿委员会申请，由其作出决定的程序，它是解决刑事赔偿的终局程序。

　　赔偿委员会是设置于中级以上人民法院内部的一级独立机构，负责处理有关刑事、民事行政司法赔偿案件，但不负责处理行政赔偿案件。在管辖方面，如果赔偿义务机关为人民法院，则由其上一级人民法院赔偿委员会管辖;如果赔偿义务机关为其他司法机关，则由复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会管辖。

　　人民法院赔偿委员会采用的是一种非诉程序处理赔偿案件。赔偿委员会收到赔偿申请后，应当在7日内决定是否立案。赔偿委员会决定立案审查的赔偿案件，应当指定专人负责办理。立案后，赔偿委员会应当于15日内将赔偿请求人的赔偿申请书副本送达复议机关和赔偿义务机关，根据审理案件的需要，可以通知赔偿请求人，赔偿义务机关和复议机关的有关人员或者相关证人提供有关情况，案件材料，证明材料，或者到人民法院接受调查。赔偿委员会审理赔偿案件依法不公开进行。赔偿委员会讨论案件，实行少数服从多数的原则，半数以上的委员的意见为赔偿委员会的意见，赔偿委员会认为重大疑难的案件，必要时由赔偿委员会主任报请院长决定是否提交审判委员会讨论决定。赔偿委员会对立案审理的赔偿案件应当在3个月内作出是否赔偿的决定。赔偿决定一经作出，即发生法律效力，必须执行。赔偿委员会的决定是终局决定。

　　五、国家赔偿方式与计算标准

　　(一)国家赔偿的方式

　　国家赔偿方式即国家承担赔偿责任的各种形式。根据侵权行为的性质、情节及程度的不同，赔偿的方式也有所区别。国家赔偿方式主要有金钱赔偿、恢复原状、返还财产。对于国家赔偿方式的把握需注意以下两点：

　　1、不同于民事赔偿的“同等损害同等赔偿”，我国国家赔偿方式采取以金钱赔偿为主，以返还财产、恢复原状为辅的格局。同等损害同等赔偿意味着赔偿方式要和损害的性质、损害的程度等相适应。国家赔偿的方式则是金钱赔偿为主，其他方式为辅。因为金钱作为一般等价物，采用金钱赔偿便捷易行，因而作为主要的赔偿方式。而返还财产、恢复原状的赔偿方式只有在必要和可能的时候采用。所谓“必要”是指损害不可用其他物代替，如损害的是特定物，不是种类物，无法用其他物来替代;所谓“可能”是指原物存在，因而存在归还的可能性，如果原物已经灭失或毁坏以至于性能基本丧失，则根本不可能恢复原状或返还。

　　2、区分国家赔偿的方式和承担侵权责任的方式。国家赔偿法确立了金钱赔偿、返还财产和恢复原状作为赔偿方式，但并未将恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等列为赔偿方式，而是将这些方式作为其他侵权责任形式予以规定。这是需要我们予以注意的。如此规定，主要是因为我国国家赔偿目前仅限于物质损害赔偿，至于精神方面的损害未列入赔偿范围，而恢复名誉等形式所涉及的更多是精神方面的损害。为了避免在实际赔偿中可能采用赔礼道歉等无关痛痒的方式敷衍搪塞，国家赔偿法明确将其作为承担侵权责任的方式。因此，当国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的名誉权、荣誉权等时，应为其消除影响、恢复名誉，并赔礼道歉。

　　(二)国家赔偿的几种方式

　　1、金钱赔偿。金钱赔偿是指以货币支付的形式，在计算或估算损害程度后，给予受害者适当额度的赔偿。它是国家赔偿中主要的赔偿方式，主要适用于下列情况：(1)人身损害的金钱赔偿。对人身造成损害必将给受害人带来一系列的财产损失，如劳动能力的丧失、劳动报酬减少等，支付赔偿金可以填补受害人因不法侵害而造成的物质损失;(2)财产损害的金钱赔偿，一般都可将被损害的财产折算成一定的金额，再予以相应的赔偿。如查封财产所造成财产损坏或灭失的，可以在计算损失或灭失财产的金额后支付相应的赔偿金。

　　2、返还财产。又称返还原物，指赔偿义务机关将非法占有的财产归还所有人、经营管理人或者其他合法占有人，以回复到合法占有状态。返还财产只能适用于物质损害，如行政机关违法收缴的罚款、违法没收的财物、摊派的费用等。返还财产的适用必须具备一定的条件：(1)原财产仍然存在，如果原财产已经毁损或者灭失，则无法返还，只能采用支付赔偿金的方式;(2)返还财产比金钱赔偿更为便捷，返还财产是作为一种辅助性赔偿方式而存在，因此只有在比金钱赔偿更为便捷时才适用;(3)不影响公务的实施。如果原财产已经用于公务活动，返还财产将会影响到公务的实施，则不应以返还财产方式赔偿，而应采用金钱赔偿的方式。

　　3、恢复原状。恢复原状是指国家机关的行为侵害他人财产，对受到损害的财产进行修复，使之恢复到受损害前的形状和性能的赔偿方式。恢复原状必须具备一定条件：(1)受到损害的财产能够恢复原状;(2)恢复原状比金钱赔偿更便捷易行;(3)排除了其他赔偿方式的采用。恢复原养成一个十分灵活的概念，其适用的范围较广，恢复自由、排除妨碍、消除危险、修理、重作、更换等等，都是恢复原状的内容。

　　(三)赔偿计算标准

　　1、侵犯人身权的赔偿标准。人身权是公民最基本的权利，其具体内容包括人身自由权、身体健康权、生命权。对不同的权利造成损害，赔偿标准亦有所不同。

　　第一、侵犯人身自由的赔偿标准。侵犯人身自由的赔偿标准是采取支付日赔偿金的方式，国家赔偿法规定，侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工的日平均工资计算。适用此标准需要注意的是：(1)该项标准所指的是侵犯公民的人身自由，不包括因侵犯公民人身自由造成公民身体伤害、劳动能力丧失或者死亡的;(2)侵犯公民人身自由的赔偿金是按日计算，即限制人身自由的时间乘以日平均工资;(3)日平均工资以国家统计局公布的数字为准。

　　第二、侵犯公民身体健康权的赔偿标准。身体伤害可以分为一般伤害、部分丧失劳动能力和全部丧失劳动能力三种，不同的伤害，赔偿标准亦有所不同：

　　(1)造成身体伤害的，应当支付医疗费以及赔偿因误工而减少的收入。身体伤害一般带来两方面的损害：因医治身体伤害而支出的费用和因身体伤害耽误工作而养活的收入，其赔偿也就包括医疗费和误工费两部分。医疗费包括因直接治疗伤情而支出的全部必要的医疗费用：医药费、治疗费、手术费、住院费、必要的交通费、护理费等。误工费指受害人因受伤而不能工作或劳动而损失的收入。误工费不是按受害人实际收入情况计算，而是有一个统一的标准，即以国家上年度职工日平均工资计算，误工费的最高额为上年度职工年平均工资的5倍。

　　(2)造成部分丧失劳动能力的，应当支付医疗费以及残疾赔偿金。残疾赔偿金包括因伤残所失去的收入和解决致残后生活困难所需要的费用。受害人部分丧失劳动能力的残疾赔偿金最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍。

　　(3)全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、残疾赔偿金和生活费。残疾赔偿金包括因伤残所失去的收入和解决致残后生活困难所需要的费用，受害人全部丧失劳动能力的残疾赔偿金的最高额为国家上年度职工年平均工资的20倍;对其抚养的无劳动能力的人还应当支付生活费。

　　上述赔偿计算标准应作一比较：部分丧失劳动能力和全部丧失劳动能力所能获得赔偿之间的区别，一是残疾赔偿金的倍数不同，二是生活费，部分丧失劳动能力的不需要支付生活费，而全部丧失劳动能力的才能获得生活费的赔偿，生活费给付对象是受害人有法定抚养义务而不具有劳动能力的人，生活费的发放标准可参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。

　　第三、侵犯生命权的赔偿标准。侵犯生命权即意味着造成死亡，造成公民死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费和生活费。适用此标准需要注意以下两点：(1)国家对死亡公民的家属支付死亡赔偿金及丧葬费，死亡赔偿金及丧葬费两者的总额不得超过国家上年度职工年平均工资的20倍;(2)应对死者生前抚养的无劳动能力的人支付生活费，以保证死者生前有法定义务抚养的亲属生存所必须的基本物质条件。

　　这里有一个问题需要提及，法律规定中多次出现：国家上年度职工日平均工资或国家上年度职工年平均工资的提法，对此存在如何理解的问题。按照《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第六项规定：上年度应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定的上年度;复议机关或者人民法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行。

　　2、侵犯财产权的损害赔偿标准。侵犯财产权的损害赔偿标准可以从财产权的权能及相应的损害状态入手把握。财产权在法律上表现为对物的占有、使用、收益和处分的权能，与此相适应，财产权的损害主要有物之失去控制、物之灭失、物之功能或性能减弱等几种状态。损害状态不同，采取的赔偿方式和计算标准也就不同。

　　第一、罚款、罚金、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的赔偿。此种损害属于物之失去控制，相应的赔偿方式是返还财产，恢复财产权人对财产的控制。返还财产包括金钱和其他财产的返还。国家赔偿只以返还原属受害人的财产为限。

　　第二、查封、扣押、冻结财产造成损失的赔偿。这三种侵权和造成的损害后果比较复杂，赔偿方式和计算标准有所不同，需要区别对待：(1)查封、扣押、冻结财产，如果未造成财产损坏、灭失的，解除对财产的查封、扣押、冻结;(2)查封、扣押、冻结的财产遭受损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金;财产灭失的，给付相应的赔偿金。赔偿金的给付一般按市场价格结合被损坏物品的新旧程度进行估价予以赔偿。

　　第三、财产已经拍卖的赔偿。拍卖是公开处置财产的一种方式，由专业拍卖机构、临时从事拍卖活动的企业或者人民法院以公平竞争的方式将财产出卖给竞价最高的出价者。如果财产已经拍卖，原物已经不存在或已为他人所有，恢复原状已不可能，拍卖所得价款是市场对该物品的定价，此时的赔偿方式是给付拍卖所得价款。但对于折价或变价处理的，则并非给付所得价款，而是按市场估价赔偿。因为折价或变价已使该财产受到部分损失。这就要求国家机关应尽可能用拍卖的方式来处置财产。

　　第四、吊销许可证和执照责令停产停业的损害赔偿。此种情况赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支，所谓必要的经常性费用开支，即企业、商店等停产停业期间用于维持其生存的基本开支，如房租、水电费、仓库保管费、职工基本工资等，不赔偿可能取得的收益或者营业利润等。

　　第五、财产权其他损害赔偿。对财产权造成其他损害的，按照直接损失进行赔偿，包括两层涵义：(1)我国的国家赔偿对于财产权损害原则都给予救济;(2)在赔偿财产权损害方面以赔偿直接损失为原则。所谓“直接损失”，是指因遭受不法侵害而使现有财产直接减少或消灭，其中不包括间接损失，即不考虑受害人的可得利益或可期待性利益。