第六章 共同犯罪

　　「内容指导」

　　（一）重点：1.共同犯罪的认定，尤其是不认为共同犯罪的几种情况；2.主犯的种类和责任；3.从犯的种类和责任；4.胁从犯的种类和责任；5.教唆犯的责任；6.共同犯罪与犯罪形态，尤其是部分共犯的中止问题。

　　（二） 难点：1.共同作案但故意的内容（或性质）不同的不成立共犯；2.间接正犯；3.教唆犯的责任；4.教唆犯的独立性与从属性；5.必要的共犯与任意的共犯；6.教唆犯的罪名；7.分则具有教唆性质的犯罪不适用教唆犯规定；8.共谋。

　　第一节 共同犯罪的概述

　　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。相对于单个人犯罪，共同犯罪是一种在主体数量上特殊的犯罪形态。（1）共同犯罪被认为是一个比单个人犯罪更为危险、更为严重的犯罪形式。因为在客观上，犯罪人数量的增加，使犯罪能量更大，能够实施某些单个人不可能实施的犯罪，特别是一些危害国家安全的犯罪；也能够在犯罪中造成更大的危害。在主观上，共同犯罪人之间存在相互激励、坚定犯罪意志的作用，往往能够使犯罪意志薄弱的人坚定犯意，甚至使共同犯罪人犯下单个人不敢犯的罪恶。（2）共同犯罪的责任更加复杂。在单个人犯罪的场合，“一人做事一人当”，责任简单明了。在共同犯罪的场合，涉及各共同犯罪人责任大小的区分与区别对待的问题，处理起来比单个人犯罪复杂。

　　第二节 共同犯罪的成立条件

　　未达到刑事责任年龄或者没有刑事责任能力的人，不能成为单独犯罪的主体，同样也不能成为共同犯罪的主体。因此，具备主体资格的人同一个未达到刑事责任年龄、不具备主体资格的人“共同犯罪”的，不认为是共同犯罪，其刑事责任由具备主体资格的人承担。一个具备主体资格的人唆使一个未达到刑事责任年龄的人犯罪的，也不认为是共同犯罪，其刑事责任由具备主体资格的人承担。对 情况，认为教唆者是在把他人当工具使用，属于间接实行犯。单位犯罪，虽然可能有很多单位成员参与，但是此时是作为一个法律主体出现的，不认为是共同犯罪。因此，对于一个单位犯罪主体有数个责任人承担单位犯罪刑事责任的，只需要根据个人的罪责承担刑事责任。单位犯罪属于共同犯罪的情形可能有：（1）工个以上的单位共同犯罪；（2）一个单位和一个自然人共同犯罪。

　　共同犯罪的故意包含两层意思＊＊＊：一层意思是各个共同犯罪人对该罪都有故意。第二层意思是共同犯罪人之间存在着意思联络，意识到了在协同犯罪。在共同犯罪的场合，必须具备两层意思，才认为具有共同犯罪的故意。

　　这个共同犯罪的故意——包括以下两方面：

　　（一）需要具有同一性质犯罪的故意

　　如数人同租一船走私，有的走私毒品，有的走私香烟，各自有其犯罪意图和利益，不认为是共同犯罪。再如数人共同伤害他人，其中有人产生杀人故意，将被害人杀死，其他人只在伤害的范围内承担罪责，不构成故意杀人罪的共犯。

　　（二）共同犯罪的故意必须是相互沟通的

　　如果2人以上在同时同地加害同一对象，但无意思联络的，不认为是共犯。如2人不约而同在一个仓库中盗窃，没有意思联络的，不认为是共犯。但是，通常这只是什对共同实行犯即共同正犯而言的。对于帮助犯而言，片面的共犯是可以成立的。例如，甲某知道乙某要谋杀丙某，同时自己也忌恨丙某，希望能借乙某之手杀死丙某。因此主动提出把自己的猎枪借给乙某打猎。乙某使用甲某的猎枪将丙某杀死。乙某不知甲某借枪的真实意图，就乙某而言，不存在与甲某构成共犯的问题，但是，甲某有意帮助乙某杀人，可以构成甲某的共犯（帮助犯）。对甲某可以按故意杀人罪的帮助犯定罪处罚。

　　此外，根据司法解释，交通肇事后，车主、乘客、单位的主管人员指使肇事司机逃逸致被害人死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。这里承认过失犯罪共犯的存在，只能作为特例掌握。

　　共同犯罪故意形成的时间，可以是在事先，即预谋（事先通谋）的共同犯罪；也可以在事中即在犯罪过程中，这被称为无预谋（事先无通谋）的共同犯罪。但是，如果是在犯罪既遂以后才知道犯罪人的犯罪事实，表示赞同的，不认为共犯。例如，甲乙2人共同盗窃，甲拿着窃取的赃物先行离去，乙随后又放火销毁罪过。如果甲乙2人就此放火行为事先没有预谋，是乙单独行事，乙事后告知甲某放火之事，甲表示赞同的，这不能认为有共同犯罪的故意。在他人既遂后提供帮助的，不认为是共犯。例如，甲某盗窃归来，途中偶遇乙某，请乙某帮忙提拿赃物，乙某帮忙拿赃物，不是共犯。

　　共同犯罪故意形成的方式没有特别的限制。可以是明示的，也可以是暗示的；可以通过语言、文字表达，也可以通过身体姿势、面部表情、眼神等表达。

　　这里所称的共同犯罪行为是广义的，既包括实行行为，也包括组织、教唆、帮助、共谋行为。在共同犯罪中承担实行行为的人，叫做实行犯；没有亲自实行犯罪而仅承担帮助行为的人，叫做帮助犯；仅有教唆行为的人，叫做教唆犯。因此，教唆犯、帮助犯通常是对实行犯的实行行为进行教唆、帮助。

　　在有共谋的情况下，不作为也认为有共同犯罪的行为。例如，刘某、陈某共谋抢劫而陈某未动手案。刘某、陈某见3名学生在用扑克牌赌博，赌资放在地上，遂生抢劫之心。2人约定以吹口哨、打手势为暗号一起动手实施抢劫，并佯装看赌牌靠近学生。期间，刘某多次暗示，但陈某迟迟不敢动手。刘某便找机会抢了放在地上的赌资320元，并对一名反抗的学生彭某拳打脚踢。刘某抢得钱后与陈某扬长而去。事后，刘某、陈某分别分得赃款180元和140元。对此案，法院认定2人构成抢劫罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，刘某起主要作用，系主犯；陈某起次要作用，系从犯。

　　“共谋”而未参与实行的人是否成立共犯，这又涉及对“共谋”的理解，换言之要看是怎样共谋的。选项中没有具体讲明是怎样共谋的，那么本选项其实就是一个对“共谋”作用（或法律意义）的理解。理论上一般认为有共谋就足以认定具有共犯的行为与故意，可以成立共犯。有共谋而未参与犯罪实行的，有3种可能：第一种，由其他人代劳，不必事必躬亲。如一些有组织犯罪的领导或骨干参与共谋但不亲自出马。第二种，遭遇意志以外的原因而没有参与实行。第三种，自动放弃。对第一种情况没人怀疑应认定为共犯。在肯定共谋，足以认定有共犯行为和故意的前提下，未参与实行，不影响共犯的成立，只不过不属于实行犯而已。因为共犯行为，除实行行为之外，还包括帮助、教唆和共谋行为。没有实行行为不排除共犯的成立应该是好理解的。第三种情况实际与第二种情况相同，只不过是未参与犯罪实行的原因不同。问题是，这个足以认为有共同犯罪行为和故意的“共谋”是什么样的东西？具有成立共犯这样意义的共谋，应当是指行为人与其他犯罪人基于共同的意志共同商定实施某个犯罪的情况。这种意义上共谋的共谋者，可能是第一种情况那样是预先商定的；也可能不是预先商定的，通常即使未参与犯罪实行，也不影响成立共犯。

　　另外，根据当年指定用书的观点，共犯行为包括预备行为，其实暗示包括共谋行为（参见张明楷著，2001年律考指定用书，第46页）。该书作者在其他著述中曾指出：2人共谋实行犯罪，一方并非参与实行，是否构成犯罪？他认为应当构成犯罪。①

　　应注意的问题：把上述意义的共谋与犯意表示和教唆犯区别开来。如果受到他人参加犯罪的邀请，当时仅仅表示同意，届时未参与实行的，属于犯意流露、表示的范畴，不属于共谋行为，不成立共犯。如果教唆他人犯罪并出谋策划的，属于教唆犯，也不是共谋者。作为共谋者与其他犯罪人的关系不是教唆与被教唆的关系，而是在都已经具有共同犯意的前提下形成的合作关系。因为大家都本有犯意，不存在谁教唆谁的问题。

　　共同犯罪的认定要特别注意不认为共同犯罪的几种情况——：

　　一、过失共同造成同一损害结果的，不构成共犯

　　反过来说，我国刑法强调共同犯罪必须是共同故意犯罪。但是，在交通肇事逃逸致人死亡的场合例外。

　　二、间接正犯不成立共犯

　　间接正犯又称为间接实行犯。所谓间接正犯，是指把他人的行为当做工具利用的情况。

　　由此涉及实行犯的一种分类。实行犯是指实施了刑法分则规定犯罪行为的行为人或者行为。实行犯通常是直接利用自己的肢体去实行犯罪行为，如伸手扒窃，举刀杀人，等等，这是直接实行犯罪。此外，直接实行犯罪也包括利用工具犯罪的情况，如唆狗咬人

　　（伤害），训练猴子人室盗窃，等等。但是，还存在利用他人行为去实行犯罪的情况，对于 情况，称为间接实行。因为在这种场合，被利用的已经不是没有意志、意识的工具或者动物，而是有意志、意识的“人”，一种形似独立犯罪主体的人。当行为人利用这种形似犯罪主体的人去直接实行犯罪时，被利用的人是“直接实行犯”，利用者是间接实行犯。间接实行犯主要有两种情况：

　　（一）利用无责任能力人包括未达到刑事责任年龄人的行为，比如说，利用未成年人去盗窃。大家注意，盗窃要求已满16周岁的人才负刑事责任；情况下，一个人利用两个或者唆使两个未成年人去犯罪，他们之间能不能形成共犯关系？不能！这个时候怎么办呢？所有的犯罪行为都由利用人来承担。利用者本人虽然没有实行犯罪，但是实际上他本身也是实行犯罪，他把别人当工具利用了，只不过他是间接实行。间接正犯因为利用者与被利用者之间缺乏共同犯罪的故意，或者一方缺乏成立共同犯罪的主体要件，不成立共犯，按单独犯罪处理。

　　（二）利用无辜者、不知情者的行为。比如说，医生要杀害一个病人，让护士把毒什给病人打下去。护士不知情，把毒药给打了。表面上看，是护士注射毒药直接致病人死亡的，是护士杀死了病人，其实这完全是由医生一手导演的、支配的。医生和护士是否构成共犯？不构成。对此的理论解释是，表面上护士是直接实行（杀人）犯，但她对情况不了解，没有犯罪的故意，属于无辜者，被别人利用了。而真正的杀人犯是那个医生，是他借他人之手杀人，是真正的（杀人）实行犯，只不过因为是借他人之手，没有直接实行，而是间接实行犯。换言之，利用者是实行犯，其实行的特点是“间接的”。情况是相当多的，还有像通过邮局邮递炸弹、毒品的，表面上看是邮电系统或者邮递人员在运送炸弹、运输毒品，实际上是被犯罪人所利用。情况利用者就叫做间接实行犯，利用者和被利用者之间不成为共犯。其他间接正犯的例子，如唆使自己不满14周岁的儿子杀害仇家的少女；对他人谎称空枪，利用他人误解杀人；对他人谎称捎带食品，暗中夹带毒品，等等。

　　对于间接实行犯的着手时间判断，从实际情况看，在利用邮电系统的场合，通常以交送邮电部门邮寄为着手。在利用个人的场合，似乎以被利用者开始实行为犯罪着手。这对于区别未遂犯和预备犯具有实际意义。

　　三、事先无同谋的窝藏、包庇行为，窝赃、销赃行为不以共犯论处

　　反过来，如果事先有同谋的就以共犯论。关于这个问题，曾考过一个案例题。这个案例的大意是：甲想从某衬衫厂骗衬衫，就伪造了合同等证件，谎称购买衬衫。在这之前，为了解决销赃问题，甲和乙商定由乙联系销路。乙就找到某个体户丙说有一批衬衫要卖。甲骗出10万件衬衫后，和乙一起到丙处，以极低的价格卖给丙。丙见价格如此之低，知道来路不正，但为贪便宜还是购买了。这是一个典型的根据事先有无通谋区别是否共犯的问题。甲构成合同诈骗罪，乙与甲事先通谋承担事后销赃的任务，构成甲的共犯即合同诈骗罪。丙没有与甲乙事先通谋，而只是在事后明知是赃物而收购，所以不构成合同诈骗罪的共犯，而仅构成收购赃物罪，是单独犯。

　　有一个值得注意的问题是判断事前事后的标准。这个标准一般为是否既遂。例如，甲从本厂的车间里溢出十几个机器零件，藏在工厂的院墙里面的墙根下。然后找到乙，让乙帮忙一同把藏在墙根下的零件偷出到院墙外面，埋在一棵大树下。然后又找到开车的丙，由丙开着汽车一起把埋藏在树下的零件运走。在这个案件中，甲、乙、丙构成何罪？甲构成盗窃罪无疑。乙和丙构成何罪就需要研究盗窃行为何时既遂。既遂以前加人的，是盗窃罪的共犯；以后加人的，不是共犯，是转移赃物罪。一般认为盗窃厂矿企业的大宗物品出了厂门或者院墙为既遂。那么本案既遂应当在将零件转移到院墙之外的时刻。甲把零件藏在院墙内的墙根下，犯罪没有既遂。乙此时加人，属于事先加人，构成盗窃罪共犯。当甲、乙把零件瓷出院墙，藏在树根下时，盗窃既遂。丙此时参与运送赃物，属于事后的转移赃物罪。不过要注意，这只是在事先没有通谋、临时邀约的情况。假如甲在盗窃既遂以前，就与乙、丙商定，由他们分别承担偷出墙外、运送销赃的分工，那么，无论乙、丙何时加人，都是盗窃共犯。

　　过去有一个相当复杂的案子。在新疆，甲、乙、丙3个人去偷生产建设兵团的羊，3个人把兵团散放在牧场的几十只羊赶到牧场的一个小山窝，打算弄到县城销赃。县城很远，需要搭车，3人身上都又没钱，就派甲去取钱。甲走到半路，碰到朋友丁，甲就向丁说明了事情的原委。丁说：我这儿有钱，一起去吧。丁就跟甲一道返回乙、丙看羊的地方，4人一齐出发把羊弄到县城销赃。得赃款平分了。甲、乙、丙3个人构成盗窃共同犯罪没问题。问题是丁究竟构成盗窃罪还是销赃罪？争议的焦点在于丁是事先加人还是事后加人的。如果事先加人的，共犯；如果事后加人的，是销赃罪，不是共犯。而事先、事后取决于盗窃罪何时既遂。因此本案焦点是甲、乙、丙3个人把羊赶到某处后派甲取钱时盗窃既遂没有。而盗窃既遂、未遂的标准是控制的问题。经过调查发现，某兵团某连放羊的习惯就是早上骑马把羊赶到牧场，傍晚再派人骑马赶羊回羊圈。当地百姓都知道，在这片牧场上的羊，都是某团某连的。甲、乙、丙把羊赶到某山窝等待甲取路费时，实际还没出某团某连的牧场，因此没有出羊主人的控制范围。此时甲、乙、丙没有取得控制，盗窃没有既遂。这时候了加人进来，属于事先的加人，因此是盗窃罪共犯，不是销赃罪。这个案例相当复杂，希望通过这个案例使大家搞清楚犯罪的形态（既遂、未遂问题）与共犯认定存在的联系，提高综合分析能力。

　　四、“过限”行为不认为是共犯

　　过限行为是指在共同犯罪的过程中，其中有共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意范围的犯罪行为。这种超出共同犯罪故意范围的行为就叫做共犯的过限行为。对于共犯中发生的过限行为，由实施者单独承担责任，其他共同犯罪人不承担责任。过限行为一般不难掌握。例如，甲、乙共同盗窃，甲人户窃取财物，乙在外面放哨。甲人户盗窃又临时起意犯下强奸。在 情况下，甲、乙的共同故意是盗窃，甲单独实施了强奸，超出了二人盗窃共同故意的范围，属于过限行为。显然这强奸罪责只能由甲本人承担，乙不承担共犯的罪责。关于过限问题有两点特别值得注意：

　　（一）在共同实施伤害罪的过程中，发生过限的杀人行为。如几个人正在自家门口聊天，一看和自己有过节儿的人过来了。有人就说：哥们，他送上门来了，收拾他一顿。“收拾他一顿”，充其量就是一个伤害的故意。这五六个人就上去追打被害人，在追打被害人的过程中，突然有一人拔出刀朝被害人要害部位猛扎几刀，致被害人当场死亡。行为人使用致命的工具，打击致命的地位，不计后果，如果发生了死亡结果的，通常认为是间接故意杀人罪。但是其他共同犯罪人实施的是伤害行为，因为伤害和杀人有密切的联系，所以这个时候犯罪人该怎么承担罪责不容易认定。这是共同犯伤害罪中出现杀人过限行为的情况。对此，一般按共犯过限对待，所有共同犯罪人在伤害的限度内成立共犯，实施杀人行为者单独承担杀人的罪责，其他犯罪人不承担杀人的罪责。

　　（二）在盗窃、抢夺犯罪过程中，因为当场使用暴力转化为抢劫罪的。如张三、李四在共同盗窃过程中，遭到事主的抓捕。张三、李四分头逃跑。事主在a张三过程中，张三使用暴力反抗，致事主死亡，转化为抢劫罪。如果2人事先没有通谋，应该认为张三单独承担抢劫罪责，李四只对盗窃罪承担罪责，不随张三转化为抢劫罪。

　　五、同时犯不是共犯

　　所谓同时犯，是指2人以上同时同地加害同一对象的情况。比较简单的情况，如甲、乙2人不约而同进入同一商场盗窃，各偷各的，这不属于共犯。再如，客车出现交通事故，旅客死的死伤的伤，财物散落一地。路过的人就去拿旅客的财物。根据司法解释，在交通肇事现场没有勘验之前，拿取财物的以盗窃罪论处。抢夺或者抢劫的，分别以抢夺、抢劫罪论处。过路人擅e拿取财物，具有盗窃的性质。这些拿去旅客财物的人是否构成共犯见？如果没有通谋、没有协同关系，仅仅是偶然碰到一起，各e拿取财物的，属于同时犯，不构成共犯。大家可能要提出一个问题，区别同时犯还是共犯有什么意义？意义在于罪责轻重不同。共犯的罪责是整体的罪责；而单独犯只对自己的行为承担个人罪责。例如，甲、乙、丙、丁都去拿取财物，每人都拿取了价值5000元的财物。如果属于同时犯，不以共犯论处，其犯罪金额分别计算，每人的犯罪金额为5000元。如果以共犯论处，则应当根据整体责任的原理，按总金额计算，共同犯罪金额是2万元，每人的犯罪金额也算2万元。这样作为共同犯罪比作为单独犯罪显然责任要重得多。

　　六、片面共犯问题

　　所谓片面共犯，是指对他人犯罪行为暗中进行帮助的行为。简单地说，就是对他人犯罪“暗中相助”的行为。帮助人或者暗中相助人与被帮助人是否构成共犯？在暗中相助的情况下，因为（从暗中帮助者方面）只有单向的意思，没有来自被帮助人的双向意思联络，所以是单向的共犯。关于这个问题，过去考过一个题：甲看见乙在追杀自己的仇人丙。甲看乙老追不上，就给丙使了一个暗绊，使乙得以追上丙并将其杀害。问甲的行为是不是共犯？答案：不是共犯。理由就是双方没有意思联络。但是现在对这个问题有争议。比较合理的说法是，对于乙而言，不知有甲暗中帮助，自然不存在与甲构成共犯的问题。但是对于甲而言，明知乙在杀人，暗中提供帮助，有单方参与犯罪的意思，可以按乙的共犯对待。因此，关于片面共犯问题，注意学说上观点的转变，不要还跟着过时的观点走。

　　七、故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共犯

　　如监管人员甲某失职，罪犯乙某乘机脱逃，不成立共犯。甲某可以构成失职致使在押人员脱逃罪；乙某构成脱逃罪。

　　八、先后实施的相关故意犯罪行为，彼此没有主观联系的，不成立共犯

　　例如，甲某伤害乙某；甲离去后，丙某因为其他缘由，也伤害乙某。

　　通过对上述不认为共犯情况的分析，我们会发现，在我国认定共同犯罪特别重要的一点是把握有没有共同犯罪的故意。而且这种把握是在两个层面上：一个层面是每一个共同犯罪人对于共同所犯之罪本身具有故意；如果故意的内容不一致，不成立共犯，如在共同伤害中有人杀人的，其他人不构成杀人罪的共犯。第二个层面是共同犯罪人之间存在着犯意联络。如果不存在犯意联络，也不构成共犯，如同时犯不成立共犯。只有同时具备这两个层面的故意的情况下，才能认为是共同犯罪。所以同时犯，事先无同谋的窝藏、转移、收购、销售赃物行为，事先无通谋的窝藏、包庇行为，过限行为，过失犯罪这5种情况不成立共犯，实际上主要都是因为缺乏共同犯罪犯意而不成为共犯。至于片面的共犯，对于不知情者而言也不认为是共犯。只是对于暗中相助的人，主张按共犯处理。

　　第三节 共同犯罪的形式

　　关于共同犯罪的形式有以下几种划分。

　　（一）所谓必要的共犯，是指法律规定其犯罪主体必须是2人以上的犯罪。聚众性犯罪是常见的必要的共犯，如聚众哄抢，聚众劫狱，聚众扰乱社会秩序罪，暴乱罪，叛乱罪。还有一些集团性的犯罪属于必要的共犯，如组织、领导参加恐怖组织罪，组织领导参加黑社会性质的犯罪。其特点就是犯罪主体必须是2人以上，这是由法律规定的。换言之，法律规定以采取数人共同犯罪为必要形式的犯罪，是必要共犯。而这种规定只有在分则会有，所以必要的共犯主要是分则问题，也就是分则条文对犯罪主体数量有特别要求的情况。或者说，以犯罪主体为“复数”，作为构成要件的情况。

　　（二）和这种划分相对应的就是一种叫做任意的共犯。假如数人（2人以上）构成了法律规定其主体为一人或者是多人都可以（在主体数量上是任意的）的犯罪，就叫做任意的共犯。从刑法来看，大部分的犯罪在主体数量上都没有限制，所以通常发生共同犯罪的都是任意的共犯，如抢劫、强奸、杀人、放火、投放危险物质、绑架、诈骗、盗窃、抢夺等罪的共同犯罪均属于任意的共犯。所谓“任意”，是指法律对犯罪主体的数量没有特别限制。也就是说从法律规定来看，实行这样的犯罪，其犯罪主体是单个的还是2人以上的，没有特别的限制，是随便的或任意的。

　　大家可能注意到，刑法中只对很少一部分犯罪的主体数量有特别的限制；对其他大多数犯罪主体的数量没有限制。所以任意的共犯较为常见。此外，必要的共犯，因为以数人（2人以上）为构成犯罪的必要条件，如聚众性犯罪中的聚众哄抢罪、聚众劫狱罪、暴乱罪，组织性犯罪中的组织、领导、参加恐怖活动组织罪，组织参加黑社会性质组织罪，等等。所以，属于分则特别规定的共犯形式，属于分则问题，而任意的共犯才是总则问题。一般而言，单人犯罪是法律设定犯罪主体数量的标准情况，相对于这种标准情况而言，数人共犯一罪属于犯罪主体方面的特殊形态。总则中关于共同犯罪的规定，主要是解决任意共犯问题。

　　这是根据通谋的时间，即共同犯罪故意形成的时间作的划分。这里的“事先”，是指着手实行犯罪之先。在着手实行之前就预谋共同犯罪或形成共犯故意的，属于事先通谋；在着手实行犯罪之后才形成共犯故意的，是事先无通谋的共犯。

　　这是根据有没有组织形式所作的划分。犯罪集团又分为两类，一种是特殊的犯罪集团，也就是法律把组织、领导、参加这种犯罪集团的行为本身规定为一种犯罪的犯罪集团。特殊的犯罪集团有3个：

　　（1）组织、领导、参加恐怖组织；

　　（2）组织、领导、参加黑社会性质组织；

　　（3）组织和利用会道门、邪教组织。

　　另一种是普通犯罪集团，即其他的以犯罪为目的，而组织起来的相对稳定的犯罪组织。常见的如抢劫集团、强奸集团、贩卖毒品集团、走私集团、盗窃集团。此外，还有“犯罪团伙”或者“团伙犯罪”的概念。从法律上讲，它还是属于一般共同犯罪的范围，不属于犯罪集团的范围。团伙犯罪的成员比一般的共同犯罪成员相对要固定一些，但尚未形成集团犯罪那样的组织形式。

　　这是根据共同犯罪人之间有无特定的分工所作的分类。简单共犯，是指所有的共同犯罪人都是实行犯的共同犯罪，这又被称为共同正犯或者共同实行犯。复杂共犯，则是指共同犯罪人中除实行犯外还有教唆或者帮助分工的共同犯罪。例如，甲、乙、丙、丁4人共同盗窃，如果甲、乙、丙、丁4人都到犯罪现场作案，窃取财物，因为四人均是盗窃罪的实行犯，就是简单共犯。所谓“简单”，就是只有实行犯，没有教唆犯或者帮助犯。如果：（1）甲教唆乙、丙、丁去盗窃，由乙、丙、丁去实行盗窃；（2）或者甲给乙、丙、丁提供犯罪工具（帮助），由乙、丙、丁去实行盗窃；（3）或者甲教唆乙、丙、丁盗窃，乙提供盗窃情报，由丙、丁到现场实施盗窃作案。这3种情形均属于复杂的共犯。因为在共犯人之间存在着实行与教唆、帮助的分工。所谓“复杂”，就是共犯中除实行犯，还有非实行犯即教唆犯或者帮助犯。

　　第四节 共同犯罪人的分类和刑事责任

　　具体包括以下几种情况。

　　主犯通常包括3种人：

　　（1）集团犯罪的首要分子，就是组织领导犯罪集团的人；

　　（2）其他起主要作用的犯罪分子；

　　（3）聚众性犯罪的首要分子。

　　聚众性犯罪的首要分子是否必然是主犯？换言之，聚众性犯罪的首要分子未必都是主犯的说法能否成立2某些性质轻微的聚众犯罪的首要分子，如刑法第368条的聚众哄抢罪、第291条聚众扰乱公共场所、交通秩序罪中的“首要分子”，往往是构成犯罪的条件。因此有人认为这样的首要分子不应当是主犯或不一定是主犯。刑法第26条规定“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”。并未专门把聚众犯罪的首要分子列举出来。从字面上看，首要分子虽然包括“聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”，但未必是主犯。根据2001年“指定用书”的观点：“但在聚众犯罪并不构成共同犯罪的情况下（如刑法规定只处罚首要分子而首要分子只有一人时），不存在主犯、从犯之分，其中的首要分子当然无所谓主犯。”①根据该书观点，首要分子未必是主犯的说法不算错。当然，也有不少的教科书对此不作细分，一般把聚众犯罪的首要分子也当做主犯之一。

　　关于主犯的责任，法律是这样规定的：对于集团犯罪的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。体现出共犯的整体责任。其他主犯，也应当对其所组织、指挥、参与的全部罪行负刑事责任。

　　通过这个规定，我们就可以看得出来，对于共同犯罪中的主犯，刑法的规定采取的是整体责任的原则。所谓整体责任原则，就是“一部行为，全部责任”，也就是说，作为主犯，他的行为虽然只是共同犯罪的一部分，但是他承担的责任却是全部的。具体说起来，比如，盗窃的时候，如果共同犯罪的金额是1万元，主犯也可能只分得了4000元，但是大家注意，对于这个主犯在适用刑罚的时候，要按照1万元处罚，也就是要按数额巨大处罚。另外，在杀人场合，比如，两个人杀一个人，虽然是一个人把被害人杀死了，另一个也承担既遂的责任。有一个例子很有代表性：甲、乙、丙、丁4人乘一辆车，看见一人骑自行车，开车的甲说去“分点钱”。那意思就是说抢劫。然后把车开到骑车人前面停下来。车门一开，乙、丙下车。骑车人一看不好，骑车就跑。乙、丙就追，追到前面之后，丙把人截住，把钱抢了。情况下，大家注意尽管那个甲没有动手，尽管乙没有直接从被害人那里抢取财物，但他们也是抢劫罪的既遂。另外还有一个问题，丁算什么？对于丁的行为性质，要具体区分，如果了事先参与了共谋，事后参与了分赃，应当构成共犯。如果这仅仅是临时起意的抢劫，即由甲“去分点钱”一句话临时勾起的犯罪意图，丁既没有参与共谋，也没有实施行动，就不构成共犯。

　　根据刑法的规定，从犯是指起次要或者辅助作用的犯罪分子。因此，从犯通常有两种：

　　（1）起次要作用的实行犯；

　　（2）本人没有实行行为，仅仅是提供帮助的帮助犯。

　　从犯分这两种，这里特别提醒大家注意的是，帮助犯一般是从犯，实行犯如果起的作用较小的，也可以是从犯。

　　关于从犯的责任，法律是这样规定的，“对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。”这里就有一个问题了，法律没有说明从犯如何对共同犯罪事实承担刑事责任。情况之下，他们是只承担整体责任还是承担个体责任，这个只有通过实践的情况来说明。假设，甲、乙、丙3人共同盗窃价值3万元现金，甲分得2万元，乙、丙各得5000元。假设乙、丙起作用较小，都是从犯。甲是主犯，应当按共同犯罪总额3万元处罚，这是没有疑问的，那么乙、丙2人应当按多少犯罪金额处罚呢？实际上乙、丙犯罪金额也是按3万元算。大家可能要问了：这样主犯和从犯责任不是没有区别了吗？有的。对于主犯，承担整体责任，是直接按整体责任适用刑罚来处罚，如对甲直接按犯罪金额3万元来处罚；但是对于从犯，要根据共同犯罪的整个结果，依法律规定从轻、减轻或者免除处罚，如乙、丙也是按照犯罪金额3万元确定法定刑的幅度，即按数额巨大适用3年以上10年以下的法定刑幅度，但是依法应当从轻、减轻或者免除处罚。由此可见，就共同犯罪人对共同犯罪后果承担的责任而言，主犯、从犯大体上是相同的，具体说，主犯、从犯的犯罪金额计算方法是相同的，都适用共同犯罪的总金额。但是在处罚原则上，从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，在这里，主犯、从犯的责任就有区别了。换言之，主犯承担的是整体责任或者全部责任，而从犯承担的是以整体罪行为基础的从轻、减轻、免除处罚的责任。再比如说，甲、乙2人去杀人，甲一枪把人打中了，乙开枪未中，甲是杀人既遂，乙也是杀人既遂。甲、乙2人在承担既遂罪责上，并无区别。但如果乙是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。这时主犯、从犯责任的差别就体现出来了。

　　大家要注意到这个问题。修订前的刑法中规定，主犯应当从重处罚。现行刑法没有这个规定。新刑法对主犯从重的态度是不是变了？没有变。是从重的方法变了，这个方法就是让主犯对整个共同犯罪负整体或者全部责任。共同参与偷1万元钱，虽然主犯自己可能只分得1000元，但是适用法律的时候，还是按1万元进行处罚的。而从犯虽然说犯罪金额也算1万元，但处罚时是按1万元从轻、减轻或者免除处罚，承担的整体基础上的从轻、减轻或者免除的责任。只有主犯实际上承担整体责任。所以，在这个意义上讲，他已经受到了从重处罚了。所以现行刑法就把对主犯从重处罚的条款取消了。在这个意义上讲，从犯实际上承担的是减轻的整体责任。

　　在集团犯罪的场合，首要分子与其他主犯或者从犯的犯罪数额计算方法略有不同。对首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚。对其他主犯，按照其所组织、指挥、参与的罪行处罚。对从犯，按照其所参与的罪行从轻、减轻或者免除处罚。这里要注意，鉴于犯罪集团成员较多，从犯往往只能参与其中的部分罪行，因此只对其参与的罪行处罚，不按集团全部罪行处罚；同样道理，有的主犯也未必参与集团的所有犯罪活动，所以也仅对其本人组织、指挥、参与的罪行处罚，不能按集团全部罪行处罚。只有对集团犯罪的首要分子按照集团全部罪行处罚。

　　对于胁从犯，应当减轻或者免除处罚。修订前的刑法规定，胁从犯有两种：一是被诱骗参加犯罪的人；二是被暴力胁迫参加犯罪的人。修订后的刑法把被诱骗的这一种给取消了，因此，胁从犯只有一种，即被胁迫参加犯罪的人。

　　对胁从犯，应当根据犯罪情节，减轻或者免除处罚。

　　（一）教唆犯的特点：“唆使他人犯罪，而本人不打算参与或者没有实际参与实行犯罪。”比如说，甲想杀害自己的仇人，花10万元钱雇人把仇人杀掉，就是典型的教唆犯。有人可能要问了：如果一个人既教唆他人犯罪，又参与了犯罪实行的，怎么办？这就是所谓教唆与实行竞合的问题。也就是说一个人既有教唆的行为又有实行的行为，遇到这样的情况，就没有必要按照教唆犯处理，直接按照实行行为即实行犯处理就可以了。比如，甲要杀害自己的仇人丙，跟乙说帮我把仇人丙杀掉。然后甲、乙2人共同将丙杀害。在 情况下，甲既有唆使他人（乙）犯杀人罪的教唆行为，又有杀人的实行行为，就是所谓教唆与实行的竞合。情况很简单，就直接把他当做杀人罪的实行犯来看待就行了。其教唆行为可以当做在共同犯罪中的作用看待。甲不仅亲自实施了杀人行为，而且还教唆乙和自己共同杀人，显然起较大作用，按主犯处罚。此外还有教唆、帮助行为竞合的情况。如甲教唆乙杀害仇人，并且还给乙提供了仇人的情况、杀人的工具，等等，就既有教唆行为又有帮助行为。对此只需要按教唆犯对待。

　　（二）教唆犯的成立要件。一般认为有两方面的要件：

　　一方面有唆使他人犯罪的故意。确实是意图使他人实施犯罪。如果行为人没有教唆他人犯罪的故意，仅仅是因为说话不注意，客观上引起了他人犯罪的意念，不能认定为教唆犯。如甲某在闲聊时说到村里丙某最有钱，总提心吊胆怕人家弄他的孩子。乙某就听进去了，所谓“言者无心，听者有意”。乙某就把丙某的儿子绑架，勒索赎金。公安人员把乙某抓到后，问乙某：“你怎么想到绑架、勒索丙某家啊？”乙某说是听甲某说的。甲某的言行客观上引起了乙某的犯意，但是他没有教唆乙犯罪的故意，不是教唆犯。

　　另一方面有具体明确的教唆他人犯罪的行为。通常要求教唆的内容是比较具体的，特别是侵害对象比较明确。例如，甲原先给某厂看仓库，后来被解雇了。他就对乙、丙说：某某仓库现在没有人看，里面有一批货，你们可以去搞。乙、丙晚上开车去，掀开仓库的屋顶把那批货偷了出来，销赃后3人分了。在本案中，甲就有很典型的教唆行为。尤其是有十分具体的犯罪对象，即某厂仓库内的货物。此外，教唆人了解仓库的有货物、无人看守的情况，使教唆产生充分的根据和诱惑力。如果太笼统了，不能叫做教唆。比如，一般地说说，“马不吃夜草不肥，人不发横财不富”，或者说什么现在社会不公平，“饿死胆小的，撑死胆大的”之类的话，或者宣扬一些腐朽、落后、阴暗的人生观，等等，可能对某些人有影响，也可能使某些人受“启发”走上犯罪道路。但是说这种一般的笼统的话，不能认定为教唆别人犯罪。

　　不过，也不能认为教唆内容中没有指明具体、确切侵害对象就一定不是教唆。只是说，在一般情况下指明侵害对象是教唆内容具体明确的重要标志。

　　（三）教唆犯的责任——。有3个要点：

　　1.对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中的作用处罚。如果起主要作用的，按主犯处罚；如果起次要作用的，按照从犯处罚。司法解释特别提到：实践证明，教唆犯一般起主要作用，所以，一般应按主犯处罚。但是不排除认定为从犯、按从犯处罚的可能性。

　　2.被教唆人没有犯被教唆罪的，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这里要注意，首先就是教唆人有教唆的行为，但是被教唆人没有去犯罪。没有去犯罪可能有两种情况：一种是当场就断然拒绝了；另一种是当场表示接受教唆，但是始终按兵不动。在这种情况之下，教唆犯构成不构成犯罪？答案是构成犯罪！但是可以从轻或者减轻处罚。在这个意义上讲，教唆犯具有独立的犯罪性。即教唆他人犯罪而他人没有犯罪时，其实这时并没有发生共同犯罪的行为，也没有人实行犯罪。但是教唆犯本人仅仅因其有教唆行为本身就构成犯罪。

　　3.教唆不满18周岁的人犯罪，从重处罚。如果行为人教唆不满18周岁的人犯罪，并且该人又未达到刑事责任年龄，一般认为教唆者是间接实行犯，不是教唆犯。因为对方尚未达到责任年龄，不是合格的犯罪主体，与教唆者不能成为共犯，只有教唆者本人构成犯罪，是单独犯，并且是实行犯，即认为未达责任年龄者被视为教唆者的工具，未达责任年龄者的行为被视为教唆者的行为，完全由教唆者单独承担罪责。例如，某甲唆使一个15周岁的某乙去盗窃，根据法律规定，不满16周岁的人犯盗窃罪不负刑事责任，即盗窃罪的刑事责任年龄是年满16周岁。那么某乙不是共同犯罪人，本案只有某甲构成盗窃罪，是间接实行犯。问题是，在 情况下，对教唆者是否应当适用这个从重处罚的规定。一种观点认为，不适用。理由是 情况的教唆犯，实际是（间接）实行犯，按实行犯处理，没有适用教唆犯从重情节的道理。另一种观点认为，同样适用教唆犯从重处罚的规定。理由是教唆未达刑事责任年龄的人犯罪可能比教唆达到刑事责任年龄人犯罪危害更大，不适用从重处罚规定显然不合情理。第一种观点在理论上更有说服力。因为教唆犯罪与实行犯罪比较，实行犯罪是典型的、正宗的犯罪行为，是依据基本的犯罪构成定罪处罚的行为。而教唆犯属于依据扩张的犯罪构成或称修正的犯罪构成定罪处罚的行为。把一个仅仅是动口不动手（教唆而不实行犯罪）人，视同动手的人（间接实行犯或称间接正犯），这在某种意义上已经作出了从重的认定，体现了从重的精神，自然就没有必要适用教唆犯的规定再行从重处罚。

　　（四）教唆犯的罪名＊＊。对于教唆犯应当根据教唆的内容定罪。教唆他人盗窃的，定盗窃罪；教唆他人杀人的，定故意杀人罪。例如，甲某花重金雇佣某乙绑架人质，遭到某乙的拒绝并予以告发。某甲即使本人没有亲自去实行绑架行为，也构成绑架罪。要注意，教唆犯虽然有独立的犯罪性，但是它不是一个罪名。因此对于教唆犯只能根据教唆的内容定罪，没有“教唆罪”这个罪名。

　　（五）教唆与共谋的区别＊＊＊。要点是：（1）在教唆的场合，被教唆人通常原本没有犯罪的意图，其犯罪的意图是由教唆者引起的；而在共谋的场合，共谋人通常原本都有犯罪的意图，或者在相互影响之下、经过商量之下共同形成犯罪的意图，不存在谁教唆谁的问题。（2）在成立教唆犯的场合，教唆者本人不参与犯罪的实行。在共谋的场合，共谋者可能打算或者实际参与犯罪的实行。对教唆犯、共谋者均按其在共同犯罪中的地位和作用处罚。对教唆犯，一般按主犯处罚；对于共谋者，一般根据其在犯罪中的作用处罚，不一定按主犯处罚。同时，对教唆犯适用法律关于教唆犯的规定，对共谋者，则不适用，只适用共犯的一般规定追究刑事责任。

　　（六）教唆犯与帮助犯的区别＊＊。要点是，他人是否具有犯罪的意图，使原本没有犯罪意图的人产生犯罪意图，是教唆犯。而帮助犯一般是以物质帮助的方式给实行犯提供援助。对于精神鼓励，即对于原本有犯罪意图的人通过精神鼓励进一步坚定、加强其犯罪决心的，是认定为教唆犯还是帮助犯，存在分歧。我国的司法实践一般把 情况认定为教唆犯。目前还是尊重司法实践的做法吧。而在国外的理论中，认为帮助行为包括物质帮助与精神帮助，对 情形认为是精神帮助，成立帮助犯而不是教唆犯。教唆犯只能是使本无犯意的人产生犯意。对于原本就有犯意的人，不存在教唆的问题。国外的这种理论是很有道理的。或许什么时候会影响到中国，成为通说。因此，将来遇到这种观点也不要感到奇怪。认定为教唆犯还是帮助犯，其责任是大不一样的。教唆犯一般为主犯，而帮助犯一般为从犯，甚至可以说共同犯罪中的帮助犯只能认为是从犯。

　　（七）主犯和从犯的区别。在处理共犯案件时，区分主犯、从犯往往是必要的工作，因为这涉及共犯的责任问题。而共犯的复杂性也就是在于共犯人如何分担责任。主犯、从犯的区别主要取决于“作用”的大小。如何判断作用的大小见？主要看这么几点：

　　（1）从起因上看，谁是犯意的引起者；（2）从犯罪的实行过程看，谁是犯罪的主导、支配者；（3）从后果看，谁是后果的主要造成者；（4）从利益看，谁是犯罪的最大受益者。判断主犯、从犯大体上从上述4个方面考虑。作用较大的是主犯；作用较小的是从犯。

　　另外，对于主犯、从犯、胁从犯也有一些简明的判断方法。①教唆犯一般是主犯。②集团犯罪的首要分子（集团犯罪的组织、指挥、策划者）和聚众犯罪的首要分子一般是主犯。③实行犯较多认定为主犯，尤其是犯罪后果的主要造成者一般是主犯。但是作用明显较小的实行犯可以是从犯。④没有实际参与犯罪实行，只提供帮助的帮助犯一般是从犯。⑤在共同犯罪中起的作用较小并且被胁迫参加犯罪的是胁从犯。

　　如果共同犯罪人的作用不相上下，难以判断作用大小的，可以都当做主犯处罚，但是不可以都当做从犯处罚。应当注意主犯、从犯的区别是相对的，所谓“相对的”，是指在同一案件中的共同犯罪人相比较而言。不要脱离具体的案件，把甲案件与乙案件的主、从犯进行比较。

　　在有些共同犯罪中，主犯决定案件的性质。根据司法解释：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

　　（八）关于共犯与犯罪形态的问题比较复杂＊＊＊，提请大家注意。

　　犯罪形态就是指犯罪的既遂、预备、未遂和中止。共犯与犯罪形态的关系，其中一部分比较简单，就是根据整体责任的原则认定：

　　1.在简单共犯即在共同实行犯罪的场合：

　　（1）一人使犯罪既遂的，共犯整体既遂。也就是说如果在共同犯罪中其中一人使犯罪既遂了，全体共犯人承担既遂的罪责。对其他共犯人不需要考虑未完成罪的问题，只是考虑作用大小区分主犯、从犯的问题。

　　（2）如果整个共同犯罪归于未遂的，全体共同犯罪人也都成立犯罪未遂。

　　（3）如果全体共犯人一致中止犯罪的，自然所有共同犯罪人都成立犯罪中止。

　　2.在复杂共同犯罪的场合，因为除实行犯以外，还存在着教唆犯或者帮助犯，通常整个共同犯罪的进程从属于实行犯的进程。

　　（1）如果实行犯实行犯罪既遂的，教唆犯或者帮助犯也就按既遂犯处理。

　　（2）如果实行犯实行未遂的，教唆犯或者帮助犯也是未遂犯，适用刑法第23条未遂犯的规定处罚。

　　（3）在犯罪预备的场合，因为还没有人着手实行犯罪，实行犯实际上还没有出现。如果打算实行犯罪的人因为意志以外的原因没有着手的，属于预备犯，其帮助犯也属于预备犯。其教唆犯是否属于预备犯有两种观点：①教唆犯从属于被教唆人，既然被教唆人成立预备犯，教唆犯也成立预备犯。按照刑法第22条预备犯的规定承担罪责，可以从轻、减轻或者免除处罚。②应当按照教唆本身未遂的情况，即刑法第29条规定的被教唆人没有犯被教唆的罪的情况，承担罪责。依法可以从轻或者减轻处罚。这主要取决于对刑法第29条第2款“被教唆人没有犯被教唆的罪”的理解。如果把该条第2款的“被教唆人没有犯被教唆的罪”理解为没有着手实行犯罪，那么，②的观点合理一些。此外，从罪责均衡角度看，②的观点也较为可取。

　　3.部分共犯人中止。在共犯与犯罪形态问题上，部分共犯人中止，部分不愿或者没有中止的情况比较复杂。例如，甲、乙、丙共同盗窃，作案时甲感到害怕提出不干了，乙、丙不同意，执意要继续犯罪。或者，如甲、乙共谋盗窃，甲借来一辆手推车交给乙，约好晚上去盗窃。回家后甲后悔了，到约定的时间甲没有去参与盗窃，乙单独实施了盗窃。对于这类共同犯罪中出现部分停止犯罪部分不停止犯罪的情况，认定时注意把握两个原则：

　　（1）必须具有有效性。缺乏有效性不能单独成立中止。这个有效性包括有效地阻止犯罪结果发生；或者有效地消除自己先前行为对犯罪所起的作用。这是部分共犯人成立犯罪中止需要具备的一个条件。

　　①帮助犯想单独成立中止，必须有效撤回自己的帮助，如上面提到的例子，甲提供了手推车，但没有按约定去参加实行犯罪，乙使用手推车盗窃既遂。问甲是犯罪的预备、未遂、既遂还是中止？正确答案是既遂。为什么？因为虽然甲有停止犯罪的行为，但他仅仅是单方面停止参与实行，没有消除自己对犯罪的作用（提供手推车），缺乏有效性，所以乙利用他提供的犯罪工具犯罪既遂，甲也随之作为帮助犯而成立既遂。再如，有一个司法考试题，甲、乙商定盗窃仓库，由甲事先配制好仓库钥匙交给乙，并约定晚上一同作案。到时间甲因为有事没有去。乙使用甲配制的钥匙打开仓库门，盗窃了财物。事后还要分赃款给甲，甲没有要。问甲是犯罪预备、未遂、既遂还是中止。正确答案是既遂。这个考题答案是既遂的道理，也是因为甲的中止行为缺乏有效性，不能单独成立中止。值得探讨的是，上述两例中的甲可不可以认为是中止实行犯罪？因为提供手推车也好，提供钥匙也好，都不过是预备行为，说他有预备行为当然没有问题，但是，他毕竟主动追出了犯罪实行。从共犯的角度讲，提供手推车或者钥匙是一种帮助行为，本身不是实行行为，因此说他中止实行行为应当还是可以的。但是，作为帮助犯，其犯罪形态从属于实行犯，实行犯既遂，帮助犯也随之既遂。因此答案是既遂也是正确的。不过这是作为帮助犯从属于实行犯的既遂。如果上述两例中的甲某要成立中止，应当有效消除自己对共同犯罪的作用。即至少要收回自己提供的犯罪工具手推车或钥匙，才可以单独成立犯罪中止。

　　②在教唆他人犯罪的场合，教唆犯要想独自成立犯罪中止，必须有效消除被教唆人的犯罪故意。

　　③作为实行犯（被帮助人、被教唆人）只要本人自动中止犯罪预备活动或者在着手实行犯罪过程中自动放弃犯罪，通常就具有有效性，单独成立犯罪中止。

　　④在共同实行的场合，其中有部分共同犯罪人要成立犯罪中止的，必须有效地阻止其他犯罪人把犯罪实行到既遂。如果实施了阻止其他犯罪人犯罪的行为，但是没有成功的，即还是被其他犯罪人把犯罪实行到既遂的，对于想中止犯罪并且实行了中止行动的人如何定性，有两种观点：一种是同样成立犯罪既遂，理由是缺乏有效性。另一种是成立犯罪未遂。这种观点有一定道理，但是也存在问题。因为想中止犯罪的人是阻止犯罪没有成功（未遂），结果反倒成了犯罪（没有成功）未遂，有点滑稽。因此采取第一种观点较为稳妥。

　　（2）部分共犯中止行为的效力，只及于中止者本人，不及于其他的共同犯罪人。例如，甲教唆乙杀人，乙接受教唆后进行了犯罪的准备，但后来改变了主意，决定放弃犯罪。乙单独成立犯罪中止，并且其中止的效力只及于他本人，不及于甲（教唆犯）。甲不成立犯罪中止。同理，乙着手实行犯罪的过程中，比如，正在掐被害人的脖子时，对被害人产生怜悯之心，自动放弃了犯罪，乙成立犯罪中止。实行犯单独中止的效力不及于教唆犯，甲则成立犯罪未遂。再举两个例子。甲、乙共谋劫机外逃，购买了刀子、仿真手枪、航班机票，甚至还进行了演练。临到登机之前，甲感到害怕，就到公安机关自首了。公安机关根据甲举报，将乙抓获。甲的中止行为具有有效性，成立

　　（预备过程中的）犯罪中止；但其中止的效力不及于乙，乙构成犯罪预备，是预备犯。顺便提一下，为什么乙是预备犯而不是未遂犯？因为劫机犯罪尚未着手实行。对乙而言，是在犯罪准备过程中，由于意志以外的原因（被甲告发）而未能着手实行犯罪，所以是预备犯。这里包含着预备与未遂的区别，值得注意。

　　在刑法中未完成罪和共同犯罪属于犯罪的特殊形态，也是比较复杂的问题。因此，把刑法问题导向复杂化的领域就是犯罪形态和共同犯罪。而把共同犯罪和犯罪形态二者混到一起，则进一步导向复杂化。因此这是各种刑法考试出难题的地方，请大家特别注意。

　　【习题及分析]

　　1.下列哪些情形成立共同犯罪？（2000'）

　　A.甲与乙共谋共同杀丙，但届时乙因为生病而没有前往犯罪地点，由甲一人杀死丙。

　　B.甲在境外购买了毒品，乙在境外购买了大量淫秽物品，然后，2人共谋共雇一条走私船回到内地，后被海关查获。

　　C.甲发现某商店失火后，便立即叫乙：“现在是趁火打劫的好时机，我们一起去吧！”乙便和甲一起跑到失火地点，窃取了商品后各自回到自己家中。

　　Q

　　D.医生甲故意将药量加大10倍，护士乙发现后请医生改正，医生说：“那个家伙（指患者）太坏了，他死了由我负责。”乙没有吭声，便按甲开的处方给患者用药，导致患者死亡。

　　解答：A、C、D.共犯认定。

　　C、D选项涉及共同故意的认定。共同犯罪故意有两层意思：（1）性质相同犯罪之故意，（2）有意思联络。C、cd项主要是意思联络形成的认定。C选项中甲邀乙去趁火打劫，认为己经形成联络。D选项中，护士是以默认的方式与医生形成了意思联络，并以后来的行为印证了这种默认。相反，如果没有形成意思联络，不成立共犯。如果C选项中众人不约而同前去趁火打劫，则属于同时犯，因缺乏意思联络而不成立共犯。如果D选项中的护士不知情而给病人注射了毒药，因缺乏意思联络不构成医生的共犯。该医生属于间接正犯，护士属于被医生当犯罪工具利用的人。如有过失可以构成过失犯罪，如医疗事故罪。

　　B选项的要点是有犯罪故意和行为，但涉嫌的罪名性质不同的，是否成立共犯？对此，按照比较刻板的“犯罪共同说”不成立共犯。因为，甲犯走私毒品罪，乙犯走私淫秽物品罪，在我国现行刑法中属于性质不同的罪，即便同舟共济，也不认为是共犯。假如无论走私什么都算走私罪，其实是可以成立共犯的。这个也算是出个比较无聊的问题了。在我国，理论上通说采取的是这种比较刻板的“犯罪共同说”；实务上，司法机关为了追求案件统计数量，往往尽可能分案审理，一旦分案审理，自然就不做共犯认定了。换言之，司法机关是为了追求统计数量而尽量缩小共犯认定的范围，结果站到了与刻板的“犯罪共同说”一致的立场上。既然如此，就应当按照刻板的“犯罪共同说”来把握共犯的认定。

　　如果按照“行为共同说”和温和的“犯罪共同说”，通常对本案情况是认定为共犯的。是共犯但罪名可以不同，各定各的。

　　2.甲与乙共谋次日共同杀丙，但次日甲因腹泻未能前往犯罪地点，乙独自一人杀死丙。关于本案，下列哪些说法是正确的？（2002'）

　　A.甲与乙构成故意杀人罪的共犯；

　　B.甲与乙不构成故意杀人罪的共犯；

　　C.甲承担故意杀人预备的刑事责任，乙承担故意杀人既遂的刑事责任；

　　D.甲与乙均承担故意杀人既遂的刑事责任。

　　解答：A、D.共犯认定，部分共犯成立中止的条件，有效性。共谋的意义。

　　3.下列有关主犯、从犯、胁从犯的说法，哪些是错误的？（2002'）

　　A.胁从犯是指被胁迫、被诱骗参加犯罪的人；

　　B.首要分子不一定是主犯；

　　C.在共同犯罪中，不可能只有从犯而没有主犯；

　　D.对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚。

　　解答：A、D.

　　A选项错在多出了“被诱骗”的人。原刑法规定的胁从犯包括两种人，一是被胁迫，二是被诱骗；现行刑法删除了被诱骗者。被诱骗参加犯罪的，根据现行刑法不属于胁从犯，作用较小的，可定从犯。D选项“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚”的说法是修订前刑法的规定，修订后的刑法是这样规定的：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”（第27条第2款）。这M者有点差别。但是与现行刑法的规定就差这么一点，是否算有错误说法，大概只有出题人才晓得。

　　C选项“在共同犯罪中，不可能只有从犯而没有主犯”的说法，就案件事实而言大体算是正确的，司法解释中也规定，在共同犯罪中，可以有一个或数个主犯，但不可能都是从犯。不过，法院实际处理的案件中，往往有因为主犯在逃，而只有从犯在案并被处罚的情况。

　　4.甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后2人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的？（2002'）

　　A.甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯；

　　B.甲的行为构成诈骗罪；

　　C.甲属于间接正犯；

　　D.甲的行为属于犯罪未遂。

　　解答：B、C.共犯的认定，共同作案但犯罪故意的性质不同，不成立共犯。

　　5.甲某为赖掉欠丁某的5万元债务，将丁某杀害，并将尸体肢解，用塑料编织袋打包。对某乙谎称是毒品，托其从XX市运至X市，并声称事成后必有重酬。某乙按吩咐打出租车将该塑料编织袋打成包裹运至X市，存放在火车站小件寄存处。问：

　　A.甲某构成故意杀人罪，乙某不构成犯罪；

　　B.甲某构成抢劫罪，乙某构成运输毒品罪（未遂），

　　C.甲某构成故意杀人罪，乙某构成运输毒品罪

　　（未遂）；

　　D.甲某构成抢劫罪，乙某构成包庇罪。

　　解答：C.共犯认定，缺乏性质相同的故意，不成立共犯。

　　6.甲某因精神病人李某将其东西砸坏，找其赔偿未果，便邀另外4人将李某强行带到田间，共同殴打李某，将李某打趴在田里，不能动弹。之后，甲某提出执光李某衣服，其他4人未表示反对，也未阻止。看着甲某将李某衣服扒得只剩下衬衣，然后一同离去。当时气温为零下3度，李某冻死。关于此案，下列哪种说法是正确的：

　　A.甲某的行为构成故意杀人罪；

　　B.甲某的行为构成故意伤害罪；

　　C.甲某的行为属于过限行为，因此单独承担故意杀人的罪责；

　　D.甲某的行为不属于过限行为，因此另4人也应当承担故意杀人的罪责。

　　解答：A、D.共犯认定。其他人，对与甲某构成共同杀人罪而言，为主观间接故意；客观不作为。

　　7.甲开摩托车，乙坐在摩托车的后座上，在某工厂门口伺机夺妇女的提包。甲、乙见妇女丙某肩挎背包走出，即驾摩托车尾随、加速，在擦身而过之际，乙某抓住丙某的挎包。但是因为挎包被丙某紧紧抓住，乙某从摩托车后座被拖下来，甲某驾车离去。乙某从地上起身后，一边夺挎包一边踢打丙某。丙某大声叫喊，周围群众赶到，乙某慌忙逃离。对此案，下列哪种说法是正确的：

　　A.甲某和乙某共同构成抢劫罪（未遂）；

　　B.甲某和乙某共同构成抢夺罪（未遂）；

　　C.甲某构成抢夺罪（未遂）；D.乙某构成抢劫罪（未遂）。

　　解答：C、D.共犯中过限行为。

　　8.甲请乙为其在丙家盗窃时望风，乙同意。某日晚，甲、乙按约定前往丙家，乙在门外望风，甲进入丙家后，见丙一人在家，便对丙实施暴力，抢劫了丙的1万元现金。对本案应如何认定？（1999'）

　　A.甲、乙构成抢劫罪的共犯；

　　B.甲、乙在盗窃罪范围内构成共犯；

　　C.甲与乙都成立抢劫罪；

　　D.甲成立抢劫罪，乙成立盗窃罪。

　　解答：B、D.转化抢劫与共犯中过限行为。

　　9.甲、乙共同盗窃，乙在现场望风，甲窃取丙的现金3000元。丙发现后立即追赶甲和乙，甲逃脱，乙被丙抓住后对丙使用暴力，致丙轻伤。甲与乙的行为构成何罪？（2000'）

　　A.甲与乙只构成盗窃罪；

　　B.甲与乙均构成抢劫罪；

　　C.甲构成盗窃罪，乙构成故意伤害罪；

　　D.甲构成盗窃罪，乙构成抢劫罪。

　　解答：D.共犯的成立与转化的抢劫。

　　10.关于教唆犯，下列哪种说法是正确的？

　　A.甲某唆使乙某（15周岁）诈骗他人数额较大的财物，甲某不是教唆犯，是间接正犯；

　　B.甲某唆使乙某找人杀害丁某，乙某出面雇佣丙某将丁某杀害，乙某的行为是教唆犯；

　　C.甲某唆使乙某盗窃财物，遭到乙某的拒绝，甲某构成盗窃罪（教唆）；

　　D.甲某唆使乙某盗窃某银行，并向其教授打开银行保险柜的方法，甲某构成盗窃罪和传授犯罪方法罪，应当实行数罪并罚。

　　解答：A、B、C.

　　11.下列哪种情形属于教唆未遂（被教唆人没有犯被教唆罪）？

　　A.甲某唆使乙某窃取国家秘密，乙某表示接受，但是始终没有实施任何行为；

　　B.甲某唆使乙某杀害丙某，乙某表示接受并进行了犯罪的准备活动，但是乙某未能着手实行即被抓获归案；

　　C.甲某唆使乙某杀害丙某，乙某接受教唆并着手实行犯罪，但是遭到丙某的正当防卫而犯罪未遂；

　　D.甲某教唆乙某杀害丙某，乙某找到丙某，对丙某说：有人花钱雇我要你的命，你给我5万元我就不管这事了。丙某说：我给你10万元，你去把甲某杀了。乙某答应下来，收了丙某的10万元钱，却不打算为丙某办事。

　　解答：A、B、D.

　　12.下列哪种情形属于教唆犯？

　　A.甲某指使乙某作伪证；

　　B.甲某劝说某军队干部进行武装暴乱；

　　C.甲某教唆乙某吸食毒品；

　　D.甲某收买乙某将丙某杀死。

　　解答：D.总则关于教唆犯的规定不适用于分则有特别规定的情形。

　　13.甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤是由谁的行为引起。对此，下列哪些说法是错误的？（2002'）

　　A.由于证据不足，甲、乙均无罪；

　　B.由于证据不足，甲、乙成立故意伤害（轻伤）罪的共犯，但都不对丙的重伤负责；

　　C.由于证据不足，认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适；

　　D.甲、乙成立故意伤害（重伤）罪的共犯。

　　解答：A、B、C.共犯的整体责任，即每一共同犯罪人，不论实施何种行为、分工，应对其他共犯人在共同故意范围内的行为承担刑事责任。重伤并未超出2人的故意范围，且与2人的行为有因果联系，2人自然都要承担责任。

　　14.孙某纠集李某等5人组成“天龙会”，e封“大天龙”，要求李某等人“发挥主观能动性为天龙会创收”。李某等人在3个月内抢劫6次，杀死1人，重伤3人，劫得财物若干。上述犯罪行为孙某有的知道，有的不知道，其中参与抢劫1次。对孙某应如何处理？（1998'）

　　A.对其知道的犯罪行为承担刑事责任；

　　B.对其参与的犯罪行为承担刑事责任；

　　C.对其指挥的犯罪行为承担刑事责任；

　　D.对全部犯罪行为承担刑事责任。

　　解答：D.集团犯罪首要分子的责任：全部责任。

　　15.1998年3月，梁某伪造丁某市供销贸易公司营业执照副本、公章和合同专用章。当月中旬，梁某结识了周某，梁自称是供销贸易公司业务经理，提出聘周某为公司业务员，周允诺。3月下旬的一天，梁某用伪造的公章以供销贸易公司的名义与一乡办衬衫厂签订合同一份，约定衬衫厂供应衬衫5000件，价款15万元；供方3天内交货，需方提货时先付20％的货款，5日内付清全部货款。随后，梁某将假冒供销贸易公司签订合同一事告诉了周某，并让周某筹款1万元，联系衬衫销路，以便到衬衫厂提货后迅速出手。周某听后不悦，表示没钱，不愿到厂家提货，但可帮助联系衬衫销路。第二天，梁某雇车单独到衬衫厂，交了3万货款后，提取衬衫5000件。运到服装城后，销给周某联系的客户4000件，得款8万元。另1000件推销给服装个体户李某，李某从梁、周小声言谈和急于出手的神态上，知悉此货系骗来的，考虑到自己未骗人，且买卖自由，便将价格压至每件10元（该品牌衬衫市场零售价50元左右），梁得款1万元，事后，梁某给周某1.5万元。（1999'）

　　问：（1）梁某的行为构成何种犯罪？为什么？

　　（2）周某是否与梁某构成共同犯罪？为什么？

　　（3）李某是否构成犯罪？为什么？

　　本案例分析题的要点有两个：第一，共犯与窝藏、转移、收购、销售赃物罪的区别。要点是是否事先通谋。类似问题还有共犯与窝藏、包庇罪的区别等。第二，诈骗罪与合同诈骗罪的区别。

　　解答：（1）梁某的行为构成合同诈骗罪。理由：梁某以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，以冒用他人名义签订合同、诱骗对方当事人履行合同的方法，骗取了对方当事人数额巨大的财物，具备合同诈骗罪的全部要件。

　　（2）周某与梁某构成共同犯罪。理由：周某事前已知梁某进行诈骗的事实，仍然与梁某串通，联系销赃渠道，参与销赃、分赃，对梁某的犯罪起到帮助作用，属于事前通谋承担销赃分工共犯。

　　（3）李某构成收购赃物罪。李某明知该批衬衫是犯罪所得的赃物，仍然以极低的价格大量购买，妨害了正常的司法秩序，构成收购赃物罪。但是李某与梁某没有事先通谋，不是共犯。

　　16.张某和郭某在赵某开的工厂打工，赵某拖欠张、郭6000多元的报酬一直不付。张、郭2人商定后，将赵某15岁的女）LA骗出，然后带到外地扣押以迫使赵某支付报酬；在此期间（共21天），张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍然以各种理由拒不支付。于是，张、郭商定将A卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了A.张某找到了买主陈某后，张、郭2人以6000元将A卖给了陈某。陈某买回A后，要与A结为夫妻，遭到A的拒绝；陈某担心A逃走，便将A关在房间里反锁了1个多月，但A仍不愿意与陈某结婚；陈某后来觉得A年纪小、太可怜，便让A回原居住地与家人团聚。陈某又觉得自己亏了，于是找到了张某，让张某追回自己的6000元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。

　　（2000'）

　　根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。

　　本题考点：（1）共犯的过限行为；（2）非法拘禁罪与绑架罪的界限；（3）拐卖妇女罪中强奸妇女的数罪并罚问题；（4）盗窃罪、侵占罪的认定。

　　解答：（1）张某和郭某为索取债务而扣押赵某女）LA的行为，构成非法拘禁罪。2人具有共同的故意和行为，属于共同犯罪，共同对这一非法拘禁犯罪负刑事责任。

　　（2）张、郭将A卖给他人，主观上具有出卖的目的，客观上实施了出卖的行为，构成拐卖妇女罪。2人在出卖A的犯罪中具有共犯的故意和行为，构成共犯。2人都是主犯。

　　（3）郭某奸淫A具有强奸性质，但属于在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女，依法作为拐卖妇女罪的加重情节，处10年以上有期徒刑、无期徒刑，情节特别严重的，可以处死刑，不需要另行单独定强奸罪，数罪并罚。

　　（4）张某对郭奸淫A的行为不负情节加重的刑事责任。张某对郭某奸淫A一事，主观上并不知情，也没有奸淫行为，故对此不负刑事责任。郭某奸淫A属于共犯中的过限行为，应单独负责，张某对此不负刑事责任。

　　（5）关于陈某的刑事责任。

　　①陈某收买A的行为，构成了收买被拐卖妇女罪。但鉴于陈某按照被拐卖妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地，依法可以不追究收买被拐卖的妇女罪的刑事责任。

　　②陈某将A拘禁1个多月，又构成非法拘禁罪，依法应当追究非法拘禁的刑事责任。

　　③陈某将张某的一辆价4N000元的摩托车骑走的行为，具备盗窃罪的行为特征。

　　综上，对陈某应当以非法拘禁罪和盗窃罪定罪，实行数罪并罚。

　　疑问点：

　　（1）关于是否要追究陈某收买被拐卖妇女罪的刑事责任的问题。法律规定收买被拐卖的妇女，按照被拐卖妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地，依法可以不追究刑事责任。陈某将A扣押1个多月，能否认为还属于“按照被拐卖妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地”。如果认为属于，可以不追究刑事责任；如果认为不属于，那么就应当追究刑事责任。陈某将A扣押1个多月，因此而承担了非法拘禁罪的刑事责任，如果因同一事实，又认为陈某不属于“不阻碍其返回原居住地”，是否有“一件事情两头沾”之嫌。正是因为这个考虑，所以认为可以不追究陈某收买被拐卖的妇女罪的刑事责任，较为合理。

　　（2）陈某是否构成盗窃罪问题。如果陈某骑走张某摩托车目的是为了索回买人款，缺乏非法占有的目的，不构成盗窃罪。但是，对此本题没有相应的事实表明。从题目给的案情看，陈某似乎是仅仅因为张某让其“人财两空”，而去窃取张某的摩托车，这不排除陈某窃取行为的非法性，可以构成盗窃罪。“事出有因”可以作为量刑情节考虑。

　　17.甲某提议让乙某帮助杀死其养父丙某，并允诺事成后给1万元好处。期间，甲、乙2人多次预谋，甲某还带乙某到丙某家窥伺作案地点，辨认丙某。某日甲某与乙某电话联系，称当日下手机会最好，让乙某以找丙某买三轮车为由进入丙家，将丙某掐死。乙某按甲某授意，到丙某家，假意闲谈购买三轮车，伺机作案，后因不忍下手而离去。几天后，乙某因盗窃汽车案被审查，期间，供述了上述事实。问：

　　A.甲某、乙某构成故意杀人罪共犯；

　　B.乙某没有犯甲某所教唆的罪，甲某属于教唆的未遂，可以从轻、减轻处罚；

　　C.甲某是教唆犯因而应当作为主犯处罚；

　　D.乙某属于犯罪中止，应当免予处罚。同时具有自首的法定情节。

　　解答：A、B、C、D.共犯中部分共犯的中止，及预备犯、中止犯的认定。

　　18.某甲和某乙合谋盗窃一电器仓库，由某乙先配制一把“万能钥匙”，数日后，某乙将配制的钥匙交给某甲，2人约定当晚12点在仓库门口见面后行窃。晚上，某乙因害怕案发后受惩，未到现场。而某甲如约到现场后，因未等到某乙，就使用“万能钥匙”打开库房，窃得手提电脑2部，价值人民币2万元，销赃后得赃款13000元。事后，某甲分300元给某乙，某乙推脱后分文未取。某乙的行为属于下列哪个选项？

　　（1999'）

　　A.不构成犯罪；

　　B.构成盗窃罪，但属于犯罪中止；

　　C.构成盗窃罪，但属于犯罪未遂；

　　D.与某甲一起构成盗窃罪既遂。

　　解答：D.共同犯罪中单独中止，缺乏有效性。干扰点：乙某连出了犯罪的实行。假如乙某自始就没有打算同甲某共同实行盗窃，而仅仅是提供配制一把钥匙帮助甲某，那么，大多数人都会得出正确结论：即乙某不成立犯罪中止。作为帮助犯从属于实行犯，实行犯甲某既遂，帮助犯乙某也按既遂处理。