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司法考试刑法法条串讲(九)
www.110.com 2010-08-23 16:47

  第一百四十条  生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

  「讲解」本条规定的是生产、销假伪劣产品罪。

  1.本条中注意对于销售额的规定。如果没有销售到5万元,但是在其仓库中查处了价值达到15万的伪劣产品,可以认定犯罪未遂,而销售额达5万元的就构成犯罪既遂。这是一个一般规定,罪与非罪的标准就是销售额和查处额。这与后面的生产销售假药、劣药,实际上属于法条竞合关系。

  2.另外还要注意最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。根据这个解释的第9条、第10条、第11条的规定,知道或应当知道他人实施生产、销售伪劣商品而为其提供贷款、资金、账户、发票、证明、许可证件,或者提供生产经营场所或运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的,或者提供技术条件的,以生产、销售伪劣产品犯罪的共犯论处。实施生产、销售伪劣产品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。实施了《刑法》第140-148条的犯罪,又以暴力、威胁的方法抗拒查处构成犯罪的,实行数罪并罚。

  第一百四十四条  在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。

  「讲解」本条规定的是生产、销售有毒、有害食品罪。

  1.注意这一条是行为犯,只要行为人实施了法律规定的行为就构成了犯罪,并不要求造成什么实际的损害结果。这是因为食品是最关乎身体健康的,如果掺了有毒有害物质,最有可能造成损害,所以法律对它的要求也比较严。

  2.另外注意如果行为人不是为了牟利,而是为了别的目的,例如为了报复或排挤竞争对手而在食品中掺加有毒物质的,就构成了投毒罪,不能再定本罪了。

  第一百四十五条  生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,对人体健康造成严重危害的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;其中情节特别恶劣的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

  「讲解」本条规定的是生产、销售不符合标准的医用器材罪。本条中要特别注意“对人体健康造成严重危害的……并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”。因为没有造成危害结果就不能构成本罪。但是,《刑法修正案(四)》把这个“结果”改成了“危险”。大家要注意它是针对有些地方将一次性的医疗器械,如注射剂清洗之后又回收使用,虽然还没造成后果,但对人体造成了重大危险这种情况而规定的。

  第一百四十九条  生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

  生产、销售本节第一百四十一至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  「讲解」本条讲的是法律的适用问题。根据本法特别规定,法条竞合优先适用处罚较重的法条。

  第一百五十一条  走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处五年以上有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。

  走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的,处五年以下有期徒刑并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

  犯第一款、第二款罪,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

  单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条各款的规定处罚。

  「讲解」

  1、本条第1款规定的是走私武器、弹药罪,走私核材料罪,走私假币罪;第2款规定的是走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪;第3款规定的是走私珍稀植物,珍稀植物制品罪。

  2、本条要注意“出口”与“进出口”的问题。走私包括进口和出口,本款把“文物、黄金、白银和其他贵重金属”限定在出口的范围内。反之,如果走私进口的黄金、白银和其他贵重金属的,不能构成本罪,只能在偷逃税达到规定数额时构成走私普通货物物品罪。

  第一百五十二条  以牟利或者传播为目的,走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

  逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境,情节严重的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。

  「讲解」本条规定的是走私淫秽物品罪、走私废物罪。须注意的是本条第2款是《刑法修正案(四)》新增的罪名,且“废物”的范围扩大,不仅包括固体废物还包括了液态、气态废物。

  第一百五十三条  第(三)项走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

  「讲解」1.本条款中,注意5万元是罪与非罪的界限。

  2.根据最高人民法院2000年9月20日《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,如果行为人多次走私未经处理,必须按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额计算处罚,并且“多次走私”的不要求每一次走私都独立构成犯罪。“未经处理”是指既没有受到审判机关的刑事处罚,也没有受到海关、公安、工商等机关的处理。

  第一百五十四条  下列走私行为,根据本节规定构成犯罪的,依照本法第153条的规定定罪处罚:

  (一)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的;

  (二)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将特定减税、免税进口的货物、物品,在境内销售牟利的。

  「讲解」本条是常考的法条,又称“变相走私”,变相走私往往借助“三来一补”这些免税货物而实现,违反法律规定销售免税货物,不补交关税,可以按走私处理。

  第一百五十五条  下列行为,以走私罪论处,依照本节的有关规定处罚:

  (一)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品,数额较大的;

  (二)在内海、领海、运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的。

  (三)逃避海关监管将境外固体废物运输进境的。

  「讲解」本条涉及到三个问题。

  1.直接向走私人购买私货的情形,以走私论,而不认定为非法收购。如果在购买后再贩卖私货的,这个构成非法经营不准许自由买卖的物品罪。

  2.如果在内海、领海没有合法证明的,也以走私论。这实际上是个推定。其中要注意《刑法修正案(四)》,在这里增加了两个地点,就是“界河、界湖”。

  3.前两项规定的走私行为,不是独立的罪名,必须根据走私对象的不同,分别定罪。

  4、第(三)项行为构成走私固体废物罪。

  第一百五十七条  武装掩护走私的,依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。

  以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。

  「讲解」本条也是数罪并罚的情形。大家要注意以下几点:

  1.武装掩护走私的,按照本法规定从重处罚,不数罪并罚。

  2.以暴力、威胁方法抗拒缉私的,和走私数罪并罚。这是手段行为和目的行为的牵连。一般情况下,对于牵连犯,我们应择一重罪处罚,而不是适用数罪并罚,但这个地方要数罪并罚。但不能依此类推,如暴力抗拒缉毒的,不要数罪并罚。组织偷越国边界、运送他人偷越国边界,暴力抗拒稽查的,也不要数罪并罚。这些都说明数罪并罚问题有一般规律,但也有特别规定,而掌握这个特别规定是相当重要的。

  第一百六十三条  公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

  公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

  国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

  「讲解」

  1.本条规定了公司、企业人员受贿罪,联系《刑法》第184条的1款的规定,银行或其他金融机构工作人员在金融业务活动中索取他人财物,或者非法收受他人财物、为他人谋利益的行为,或者收受各种名义的回扣、手续费的,也要以本条规定的公司、企业人员受贿罪定罪处罚。

  2.要注意区分本条和《刑法》第385条规定的受贿罪,区分的关键是二者的主体不同:受贿罪的主体是国家工作人员,本罪的主体是非国有性质的公司、企业以及其他单位的人员。还有如果是因为索贿行为构成犯罪的,本罪要求行为人意图或已经为他人谋取利益,但385条的受贿罪因索贿行为而犯罪的,不要求行为人有为他人谋取利益的目的。

  第一百六十六条  国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;

  (二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;

  (三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

  「讲解」本条为亲友非法牟利罪。行为方式是法定的3种,要记清楚。

  第一百六十七条  国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  「讲解」本条规定的是签订、履行合同失职被骗罪。注意本罪的主体是国有公司企业、事业单位直接负责的主管人员:“严重不负责任”和“重大损失”同时具备才构成本罪。

  第一百六十八条  国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任,或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。

  国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。

  「讲解」本条规定的是国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。《刑法修正案》(1999年12月25日)曾对本条有所修改。

  注意本罪的主体是特殊主体,即国有公司、企业、事业单位的工作人员。本条规定的两罪的主观方面也不同。前罪是过失,而后罪是故意。

  还应注意的是,国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,造成国有公司、企业、事业单位破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,从重处罚。

  第一百七十一条  出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利,以伪造的货币换取货币的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

  伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。

  「讲解」

  1.本条第1款规定的是出售、购买、运输假币罪,这是一个选择性罪名,行为人只要有出售、购买、运输三种行为中的一种,就构成该罪。

  2.本条第2款规定的是金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪,注意本罪的犯罪主体是特定的,只能由银行或者其他金融机构的工作人员构成,且必须是“利用了职务上的便利”。

  3.根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第4条的规定,要构成上述两项罪名还必须满足一个数量标准,即假币的总面额应在四千元以上。

  4.本条第3款规定了行为人在伪造货币后,又将伪造的货币出售或者实施运输的,应当依照伪造货币罪(第170条)从重处罚。同时,根据上述司法解释第2条的规定:如果行为人购买假币后使用,构成犯罪的,只以购买假币罪(第171条)定罪,但应从重处罚。如果行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,应当以出售、购买、运输假币罪(第171条)与使用假币罪(第172条)实施数罪并罚。考生应当准确区别这三种不同情形下的定罪处罚,这也是司法考试在这个知识点上经常考察的内容之一。

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