近年来，医疗事故案件逐年上升，已成为社会关注的焦点，不仅在国内此类案件有所上升仍至世界范围内也有逐年上升的趋势。医疗事故损害赔偿案件也成为法院审理的难点，尽管在立法上有新的突破，但在审判实践中，因对医疗事故损害赔偿问题存在不同的认识，使受害人的合法权益得不到切实有效地保护。所以说，越来越多的此类案件在公说公有理婆说婆有理的情形下，一直解决不了。时间上的跨越也是此类案件的难点，因为时间越长对于取证又是一个难题，所以在此类案件中存在的问题也就越多。

　　一、医疗事故损害赔偿责任的性质

　　国内外民事立法、判例与学说对医疗事故损害赔偿的性质众说纷纭。有的认为是违约责任，有的认为是侵权责任，有的认为是责任竞合，有的认为是综合性责任，即合同责任或是合同以外的包括无因管理或紧急避险所产生的责任，有的认为是独立的民事责任。我认为，以上每种学说的提出都有其存在的理由和价值，但是无论把医疗事故损害赔偿限定为以上那一种责任，对受害人的保护都是不够充分的。如把赔偿损失作为违约责任的形式之一，其范围一般只限于财产损失的赔偿，不包括对人身损害的赔偿和精神损害赔偿的责任，并且合同损害赔偿，法律常以采取可“预见性”的标准，责任范围比侵权责任小。在侵权责任中，因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求的诉讼时效只有1年，而违约责任的诉讼时效为2年。因此，两者各有利弊。实行责任竞合，允许受害人从中选择最有利的一个诉因提起诉讼非常关键。然而从现实情况来看，受害人一般都对医疗事故的特点不熟悉，再加上自身法律知识影响以及其它各种的原因，难以清晰地的把握选择结果的利弊，如果受害人没有选择到最佳的责任形式，那么他的合法权益就难以得到充分保护，这与法律功能相违背，同时也暴露了允许竞合选择立法模式的弊端。但是，如果在违约责任与侵权责任之外再设一个独立责任制度，虽然克服了前两者的缺点，必然引起我国整个民法体系的变动以其他一系列法律、法规的变化，既浪费了立法资源，又不利于保护法律制度的完整与稳定。至于综合性责任中提到无因管理或紧急避险所产生的责任，这种提法完全忽视了医疗机构及其医务人员的工作性质、法定义务和责任，割裂了与受害人之间的必然联系，不可取。不过从我国司法实践来看，对医疗事故损害赔偿的性质提出不同的学说并未对实际裁判造成明显影响，法官裁判时，主要依侵权责任进行判决。若双方有合同约定，既没有违反法律规定，也没有精神损害赔偿内容，应以合同来追究医疗机构责任。这样既体现了当事人意识自治，又体现了当事人处分权，即对其对诉讼权利的实体现实权利的支配。如果双方没有合同的约定，从保护受害人合法权益出发，确定医疗事故责任是一种特殊的侵权责任，其理由如下。

　　(一)特殊的过错原则。《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)规定“过失造成患者人身损害事故”，强调了过失在构成医疗事故中的重要性，体现了过错责任作为我国侵权行为最基本的归责原则。依照我国《合同法》规定，违约责任是无过错责任原则。

　　(二)特殊的举证责任规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)中规定，“医疗侵权行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”从中可以看出医疗事故赔偿责任是实行举证责任倒置。

　　(三)特殊的精神赔偿范围。《条例》在医疗事故赔偿项目中承认了不同于一般精神损害赔偿的“精神损害抚慰金，”我国立法与司法实践历来不承认违约责任中可以包含精神损害赔偿，却承认侵权责任中的精神损害赔偿。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《若干问题解释》)中也承认侵权责任中的精神损害赔偿。

　　(四)特殊的弱势群体利益保护。由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，而患者则处于相较的弱势地位，选择特殊的侵权责任，更有利于保护受害人的合法权益。同时，按照侵权责任对医疗机构及其医务人员的过失行为可依照侵权行为事先免责无效的原则追究医疗机构责任。如果依违约责任处理，则不能适用侵权行为事先免责无效的原则，因而对保护患者的权益不利。

　　二、医疗事故损害赔偿责任认定

　　医疗事故损害赔偿责任的构成，学术界有不同的看法。第一，“四要件说”，主张按侵权责任的一般构成要件要求，即须具备损害事实、违法行为、因果关系和主观过错。第二，“五要件说”，主张除包括“四要件说”内容外，还包括主体是医务人员。第三，“六要件说”，主张依据《条例》第2条规定，除包括“五要件说”内容外还包括主体医疗机构，以及医疗事故发生在医疗活动中。

　　每种主张都有其积极的意义，但也有自身的缺陷。第一种观点，忽视了医疗事故损害赔偿责任的特点，将侵权责任的一般要件与医疗事故损害赔偿责任构成要件等同起来，不可取。第二种观点，遗漏了医疗事故行为主体即医疗机构，与我国民事立法的基本原理和侵权行为规范不相符。即任何人都应对自己的行为所导致的损害事实承担侵权责任，除非行为人因不可抗力或归责于他人。同时，将医疗事故的发生仅限制在“诊疗护理过程中”也不合理。因为如果医疗机构及其医务人员在患者受到危害或严重疾病时拒绝采取措施抢救，尽管这时与患者之间并没有形成诊疗护理过程，但仍应构成医疗事故，这是因为在此时他们不仅负有“救死扶伤”的义务，而且是现代社会基于对基本人权的保障而规定的“强制性缔约义务”。第三种观点，比较全面地阐述了构成医疗事故损害赔偿责任要件，但有照搬医疗事故行政责任构成要件之嫌，同时，将“医疗事故必须发生在医疗活动中”作为构成医疗损害赔偿的必备要件有些欠妥。所以，医疗事故损害赔偿有其特殊性，其要件为：

　　(一)行为人应具备责任能力

　　医疗事故行为人除了符合一般侵权行为人规定外，还有其独特的身份，即国外立法中所称的“专家责任。”因此，医疗事故损害赔偿责任行为人只能是医疗机构及其医务人员。所谓医疗机构，指依照我国医疗管理条例的规定取得医疗机构职业许可证的机构。这些机构共分12类，此外，中外合资、合作医疗机构属于医疗事故的行为主体之列。医务人员是指“医疗事故行为人必须是经过考核和卫生行政管理机关批准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员”，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。