(一)对域外证据加以证明限制是否有法理基础?按照最高人民法院的解释,设立该规定的必要性有:1.由于人民司法权的地域限制,依据境外提供的证据来判断案件事实自然会多一层误断的风险。2.对境外提供的证据本身施加若干程序或手续上的限制,可以增强地域外证据的真实性和合法性,进而可以尽力消除司法权的地域局限给民事诉讼带来的不利影响。
但是,上述理由是否站得住脚是值得怀疑的。首先,我国民事诉讼实行的是“谁主张,谁举证”的一般原则。当事人有义务对自己所提出的主张举证证明,否则就要承担举证不能的不利后果或风险。同时还规定证据应当在法庭上出示,由当事人质证,未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。应该说通过法庭质证制度的建立,当事人中的基本权利已得到应有的保障。既然所有当事人有质证的机会,诉前的证据公证证明程序对大部分证据而言,便显得是多余的;难道还有比通过质证手段更好地证明案件事实的方法吗?其次,域外证据证明制度会使法官有先入为主之嫌,对大部分正常人而言,经过证明的证据更具有可信性。这种可信性的建立当然会使法官在判断过程中产生较大的证据认定倾向。这种倾向的建立,显然削弱了质证制度的意义。再次,从域外证据证明制度的价值取向来看,有违民事诉讼的基本价值定位之嫌。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条,人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判,从而真正地在我国建立“法律真实”的证明标准。同时“法律真实”的证明标准是一个广为法学界接受的证明标准,这就是民事诉讼中的基本
追求目标。但域外证据证明制度却是以追求客观真实为目标的。域外证据的目标在于增加证据的真实性和合法性。这显然超出了对一般证据的形式要求。从立法者作的解释中可以知道,建立域外证据证明制度的目标在于增强域外证据的真实性即要求域外证据达到“客观真实”。由
此可见,如果说“法律真实”证明标准的明确确立,是我国民事诉讼一大进步的话,域外证据证明制度的确立则是一大退步。最后,从实证方法上分析,从若干域外证据种类的具体公证证明要求和标准以及对当事人的影响看,除少部分证据如公文书证似有必要证明外,对大部分域外证据的证明都是费时、费力、费财,又无多大意义的。
(二)域外证据证明制度建立之法律根据探讨。由于《关于民事诉讼证据的若干规定》是一个司法解释性质的文件,根据我国立法法、人民法院组织法的规定,最高人民法院只能对属于法院审判工作具体应用法律、法令问题进行解释,而无权创设新的法律制度,但是《规定》第十一条确立的域外证据证明制度,却是最高人民法院自己创立的一项民事诉讼上的制度。遍查我国之有关法律规定,均找不到相关证据应该履行证明手续的规定,故最高人民法院的该条解释并没有法律根据,最高人民法院的行为应是越权行为,应由有关部门予以纠正。
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