律师解读《关于审理涉及国有合同纠纷案件适用法律问题的司法解释
    继2003年4月28日公布《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》，最高院2004年10月25日公布《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，2005年6月18日最高院又出台《最高人民法院关于审理涉及合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》，这三个司法解释相继出台，分别涉及房地产中的商品房买卖、建设工程施工和土地使用权三个核心领域，成为房地产领域审判指导的三架马车，充分的体现了法律对我国房地产市场的稳步健康发展的保驾护航作用。笔者作为建筑房地产专业律师，结合多年的法律服务经验，从一个法律人的角度阐述了司法解释出台的背景、特点、内容以及意义，以期帮助开发商及时快速的了解法律动态，防范法律风险。
    一、司法解释出台的背景
    新司法解释出台的直接背景就是现实生活与法律法规滞后性产生的矛盾。随着我国经济地快速发展，房地产开发纠纷案件数量激增，由于土地流转、房地产开发纠纷牵扯到社会地方方面面，及时解决此类纠纷关系到社会稳定大局。虽然我国关于解决土地流转，房地产开发地法律法规以及相关规范已有不少，但是随着纠纷复杂性地增加以及新问题地出现，原有法律法规中地相关规定已经滞后或者过于原则性，不能满足审判实践的需要。我国物权法尚在起草过程中，土地是最重要的不动产，以土地权利为核心的不动利向来是各国物权法的主要内容，在物权法出台之前，我国的物权法律体系很不完整，土地、房地产这些不动产物权主要是由作为行政性法律的土地管理法和城市房地产管理法从行政管理角度加以调整，行政干预的色彩很强，而现实中大量发生的是土地利用、房地产开发等民事行为，法律出现明显的滞后。且《土地管理法》于1986年制定，《城市房地产管理法》于1994年制定，这两部法律不可避免受到当时计划经济背景的局限。这次司法解释的出台为土地流转、房地产开发提供了更为科学的规范指引，总结了多年司法实践中出现地焦点问题，提出了解决途径，有利于维护房地产市场秩序，有利于法律适用的统一。
    这次司法解释的出台也经过了大量的前期工作，数易其稿，并请专家学者进行了多次论证，还在网上进行了广泛的征求意见，于2004年11月23日最高人民法院审判委员会第1334次会议通过，直到今年6月18日才正式出台，如此谨慎的出台过程可见这次司法解释影响力大、牵涉面广，也必将对我国房地产业的规范健康发展产生深远作用。
    二、司法解释的特点
    首先，司法解释最鲜明特点是体现鼓励交易原则，这个原则贯穿司法解释的始终。鼓励交易不仅仅体现在对合同当事人的权益保护上，更突出的体现在对合同成立和效力的评价上。合同如果轻易被宣告无效，就要按照恢复原状的原则在当事人之间相互返还已经履行的财产或赔偿损失，订约的目的不能实现，还会增加不必要的返还费用，造成财产的损失和浪费。因此，司法解释在对欠缺生效条件合同的效力认定处理上，采取了补救性的措施，即当事人只要在向人民法院起诉前，符合法律、行政法规规定的条件，不存在合同法第52条规定的无效情形，就应当认定合同有效，尽量尊重当事人双方的意思表示，不轻易确认合同无效，以促进合同加速履行和社会资源的有效利用。如司法解释第十一条，对于未经批准进行转让划拨土地的合同在起诉前取得人民政府批准的，应当认定合同有效。司法解释第十五条，合作开发房地产合同一方当事人在起诉前已经取得房地产开发资质或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，合作开发房地产合同有效。司法解释第十六条，划拨土地未经批准，被投资进行房地产开发的，在起诉前完成批准手续的，合同有效。此外，在其他条款中均不同程度的体现了鼓励交易原则。
    其次，司法解释针对的都是热点问题，主要是对现实中发生频率很高的纠纷处理做出规定，体现了很强的务实性和现实性。如开发区管委会出让土地的问题，划拨土地转让的问题，一地多卖的问题，名为合作开发实为土地转让、借贷、租赁的问题。
    三、司法解释的主要内容
    答：司法解释共28条，主要包括三大内容和七大要点。
    三大内容包括：关于土地使用权出让合同法律适用；关于土地使用权转让合同法律适用；关于合作开发房地产合同纠纷法律适用。
    七大要点包括：
    1、司法解释的调整的客体是国有建设。
    我国目前土地使用权可分国有土地使用权和集体土地使用权两类。只有国有土地使用权才能进入市场，即出售、交换和赠与。集体土地使用权不得转让；另外，根据《城市房地产管理法》的规定，房地产开发是指在依法取得的国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为，由此决定房地产开发所需要的土地仅限于国有土地，而非集体土地；本司法解释的内容是关于土地使用权出让、转让、房地产合作开发合同纠纷的法律适用问题，因此，本《解释》调整的范围只限于涉及国有土地使用权的合同纠纷案件，不包括集体所有土地，这在《解释》的名称中已做出明确界定。从土地用途看，我国土地分为农用地、建设用地，为了保护基本农田，我国严格限制农用地转为建设用地。本《解释》调整的国有土地范围为国有建设用地，不包括国有农用地。
    另外，需要特别指出的是，在法学理论界长期存在关于国有土地出让合同是行政合同还是纯粹的民事合同的争论，而这次司法解释明确的将土地出让合同定性为民事合同。这样，国家作为土地所有者在让度土地使用权时也是作为平等的民事主体进入市场进行交易的，而不是作为行政主体，这对于主体平等意识的培养、受让方权利的保护具有积极的意义。
    2、开发区管理委员会作为土地出让方，签订的土地出让合同无效。
    《土地管理法》和《城市房地产管理法》规定，土地使用权出让合同的出让方为市、县人民政府土地管理部门，其他部门无权出让。近年来各地开发区广泛设立，为了方便招商引资的发展，开发区管理委员会直接作为出让方签订土地使用权出让合同擅自出让土地的情况较为严重，引发了大量的合同纠纷。司法解释对开发区管委会订立的土地使用权合同效力认定做出区别对待的规定。首先，司法解释明确确定开发区管理委员会不能作为国有土地使用权出让方，其签订的出让合同无效；考虑到我国目前实际情况，如果司法解释出台前发生的此类合同一律无效，已成事实的土地利用行为将无法处理，因此司法解释规定对此采取一定的补救手段，即在起诉前经过市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效。
    3、协议出让土地的出让金不得低于当地政府最低价。
    土地作为不可再生的资源，其出让价格直接影响建设成本，影响房价。为了使土地出让价格更为公开、更为市场化，根据国土资源部11号令规定，经营性用地必须以招标、拍卖、挂牌方式公开出让，价格由市场供求关系决定。司法解释规定在土地用途为工业用地，公益性、非营利性用地，需要采取协议出让的方式时，约定的出让金仍不得低于当地政府最低价，否则价格条款无效。
    4、对“一地多卖”的处理做出规定。
    在土地使用权转让市场中，一地多卖的现象较为突出，就同一土地使用权，使用权人订立了数个转让合同，如果受让方均要求履行合同，应当如何处理？首先，可以肯定的是基于合同之债不具有排他性，只要满足合同的生效要件，则这些合同均为有效合同，只是若干有效合同中只有一个能够获得履行，其他的合同均为不能履行的合同，产生违约责任。司法解释对于“一地多卖”的履行顺序问题做出如下规定：已经办理土地使用权变更登记手续的；已经先行合法占有投资开发土地的；先行支付土地转让款的；依法成立在先的合同。
    5、划拨土地的转让问题。
    划拨土地转让必须要经有批准权的人民政府批准，在补交土地出让金变性为出让土地后才能进行转让，否则转让无效。司法解释对起诉前办理了批准手续的划拨土地转让合同认定为有效。另外，转让合同经追认为有效后，受让方已经办理了土地使用权出让手续，补交土地出让金，转让合同按照补偿性质的合同处理，即受让方按照有效合同支付给土地使用权人的金额为拆迁安置补偿费用。
    6、房地产合作开发中投资和利益分配的处理。
    在实践中，合作开发房地产可以采取设立独立的项目公司或者采取契约型合作开发两种方式，前者法律关系相对明确，但是公司设立程序复杂，成本较高，后者不需要设立新的公司，简便快捷，在分秒必争的房地产开发市场往往获得青睐，但是也容易产生法律纠纷，尤其是房地产合作开发周期长，投资额和利润经常与预期有出入，在投资和利润分配问题上合作方纠纷不断。司法解释对此做出规定，在当事人不能协商一致的情况下，按照如下顺序确定投资和损益分配：对投资额的增加或者利润的减少按照过错确定分配比例；因不可归责于当事人的过错或者当事人过错无法确定的，按照约定的投资（或利润分配）比例确定。另外，对于房地产开发中当事人将房屋预售款充抵投资分配利润的要求司法解释不予支持。
    7、房地产合作开发必须共担风险。
    在房地产开发市场中，往往是有土地的没资金，有资金的没有土地，当事人又不愿意承担房地产开发的风险，只是想卖地或者出借资金安全获利，因此，以合作开发的名义违法转让土地或者企业间违法借贷的情况大量发生。针对这种情况，司法解释做出了明确的界定，即合作开发必须具备的特征为：共同投资、共享利润、共担风险，不承担经营风险的合作开发合同按照合同实际内容、真实目的给合同定性。
    四、司法解释对房地产市场、房地产法律服务市场的影响
    首先对于房地产市场而言，司法解释鲜明地保护合同，鼓励交易，对于维护我国房地产市场秩序，规范房地产开发经营企业经营行为，促进房地产市场更加积极健康地发展提供法律保障，如：不轻易地认定合同无效，必将促使当事人在进行交易时，更加谨慎，以避免承担违约责任。
    其次，对于房地产市场主体而言，进入房地产开发市场要更加谨慎，注意防范法律风险。如合作开发房地产中，当事人双方应当尽可能详尽地对于预期地风险处理进行约定。
    再次，对于房地产法律服务市场而言，对房地产专业律师提出了更高地要求，不仅要了解熟悉司法解释的具体内容，为当事人准确地预测法律风险，而且要领会掌握最高院通过司法解释传达的审判指导精神和原则，并利用这些原则来化解、降低当事人的法律风险。另外，律师客观上还应当起到法律宣传者的作用，尤其是房地产专业律师，更应当利用自己的专业知识和对司法解释的深刻理解，广泛的开展培训，与开发商进行交流，促使本地开发商更迅捷的掌握司法解释的内容和精神，自觉的规范其行为。
    司法解释于2005年6月18日公布，但是自2005年8月1日期正式实施。实施后受理的第一审案件适用本解释。从公布到正式实施有两个多月的时间，这段时间对于开发商而言至关重要，开发商应当抓紧时间学习司法解释，对自身不符合司法解释规范的行为进行补救，以免被诉，承担败诉的风险。