一、委托投资协议之效力

　　隐名股东与显名股东往往通过口头或书面协议来约束相互关系，一般称为委托投资协议。如甲与乙订立委托投资协议，由乙代替甲进行投资，乙与丙、丁一起设立了外商投资企业A。此时，甲乙之间系委托投资关系，乙与丙、丁之间系合作经营或合资经营关系，甲根据合同向乙主张权利，自无疑问。问题是，甲是否可向丙、丁甚至外商投资企业A主张权利?在对隐名股东股权确认请求不支持的情况下，并不是不给以隐名股东任何救济，而救济的路径应是委托投资协议。

　　首先，有必要明确委托投资协议的效力。对此，存在无效说和有效说的分歧。无效说认为，我国外资立法仅规定了采取外商投资企业方式的外商投资，并未规定其他形态的外商投资方式，因此，其他形态的外商投资均应归于无效。况且如认为委托投资协议无须以审批作为特别生效要件，则意味着外资可以通过合同而非设立外商投资企业的方式进入我国，最终可能架空我国的外资管制制度。笔者认为，无效说并不妥当：一者，我国现有的外资立法尽管侧重于规定采取外资企业形态的外资，但这并不意味着我国对外资实行企业形态强制。从私法自治的角度看，自然人包括外国人享有设定企业的自由，投资自由自然不应受企业形态的限制。二者，鼓励外商投资是我国外资立法的目的，如果说组织形态的直接投资是引进外资的初期形态的话，随着我国对外开放的进一步深入，应鼓励非以组织形态出现的间接外资，只有这样，才能适应社会经济的发展。再者，如果认定委托投资协议合同无效，则当事人间的权利义务关系便没有任何保障，从而很容易助长不诚信行为的发生。因此，当事人之间有关实际投资的约定如不存在违反或规避我国法律法规的禁止性规范或外资政策的，应认定其有效。反之，如果委托投资协议规避我国法律、行政法规规定，或违反社会公共利益，则应认定委托投资协议无效。

　　其次，还要明确委托投资协议的性质。一般认为，委托投资协议性质上属于委托合同。既然是委托投资关系，在收益(包括亏损，下同)分配问题上，委托投资协议有约定的，从约定;没有约定或约定不明的，根据委托合同的性质，受托人因处理委托事务取得的收益应当转交给委托人。同时，委托人应当向受托人支付因处理委托事务而支出的费用以及报酬。应予指出的是，委托投资关系不同于借贷关系。在借贷关系中，受贷人除了需要返还本金外，仅须返还约定或法定的孳息即可。孳息指的是利息，是金钱资本(本金)在未介入外力情况下依据约定或法定而获得的收益，具有相对固定性。而委托投资所获的收益则具有不确定性的特点，它总是与风险相联系的。因此，当事人在委托投资协议中约定不论受托人是否盈利，均须向委托人返还出资，支付不低于一定数额回报的条款，因其有违委托投资协议的基本性质，类似于名为委托投资实为借贷，应认定无效。