我国物权法〈草案〉创设了居住权。草案公布后，理论界就是否在物权法中予以规定进行了广泛的讨论，赞成者众多。赞成的主要理由：一是物权保护效力强于债权保护，可以满足弱势群体对房屋的需求，尤其是保姆对房屋的需求。二是有利于实现对房屋的最大化利用或使用。在为他人设定居住权的同时将房屋所有权留给其法定继承人继承，这种制度安排使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化，是对社会财富的所有与利用所作的理想配置。⑴　然赞成者关于在物权法中创设居住权之理由，难于令人信服。现不揣冒昧，略陈管见，以期对学者们的研究视角有所裨益。

　　一、弱势群体是否遭遇居住权

　　《物权法》草案第180、181、191条规定， 居住权，是指对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。其可以根据遗嘱或者遗赠或按照合同设定，但婚姻家庭、租赁产生的居住关系除外。即物权法规定居住权的本意旨在保护弱势群体的权利，主要是解决保姆的居住权问题，是在较小的范围内适用的。因此，赞成者将投资性居住权、婚姻家庭关系中所涉居住权，作为在物权法中创设居住权的理由，是为‘无的放矢’。⑵

　　居住权的设定方式为遗嘱、遗赠、合同三种。根据设定方式知，居主导地位的是所有权人，居住权的生命力在于愿为他人设定居住权这样一个群体的存在。因为这是居住权设定的前提和基础，如无愿意设定群体的存在或原设者数量极为有限时，弱势群体再多，对居住权需求再迫切，也不管在什么法中创设居住权，均是徒劳无益的。只有当所有权人愿意设定、又有相应弱势群体需要居住权保护的情况下，才存在如何保护的问题。然我国是否存在愿意设立者群体这一重要前提，人们鲜有论及，视角存在盲区。我国是一个传统国度，对财产，历来有荫庇子孙之习惯。因保姆而在房屋上给子孙设立如此沉重、抑或是不尽烦恼之居住权负担，可能是谁都不愿为、谁都不能为（为子女干涉时）。即使设立，也是极个别的。但又有谁能保证不整出个四川沪州“二奶遗赠案”之第二、第三呢？！且在我国的保姆队伍中，因种种因素影响，以保姆为终身职业者很少，到年老体衰尚能从事保姆者更是少之又少，而愿请老年保姆者更少，愿为保姆设定居住权者则更为罕见。到目前为止，未见赞成者提供相关数据为其佐证，更无实例为之支撑，就连创设居住权的始提议者从其保姆联想到居住权问题的江平教授，也无资料显示其已为保姆设定了居住权。赞成者中，亦未见有几人承诺愿为他人设立居住权。既己所不欲，又何施于人？！

　　我们知道，购房者不是投资人就是自住者。作为投资者，考虑利润是第一位的。很难想象，投资者愿意购买设有居住权负担之房屋？而出售设有居住权负担之房屋，世上还有不影响其出售及其出售价格之好事？自住者，因本身居住需要才倾其所有、很可能是负债累累而购房（房奴之说可证），更难想象其原将全家人的隐私长期暴露于他人目光之下，愿意接受一个素不相识的、很可能与其生活习惯格格不入之人同住，与其朝夕相处，任其自由出入。不是已经有人在媒体上呼吁购房者要提防上当吗。⑶ 所谓的使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化，乃是纸上谈兵，显与现实不符。人们在无具体数据资佐证我国存在居住权设立群体、弱势群体已遭遇居住权保护不力的情况下，就根据其对社会发展的预期，从主观臆想出发，断定弱势群体的存在且必然遭遇居住权，其论证显为空中楼阁。是为‘闭门造车’。 ⑷

　　《世界人权宣言》第25条规定：“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。《经济、社会及文化权利国际公约》第11条约定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利”。我国《宪法》第45条规定，“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”。显然，在居住权问题上，国家与社会是法定义务主体，个人仅负道义责任。当弱势群体在现实中遭遇居住权之日，那必是国家责任缺失、社会保险缺位之时。“这几年我国之所以在住房、教育、医疗等领域积累了许多问题，原因就在于，决策部门没有从动态的角度重新定义公共产品，全面放弃了自己在宪法和法律上应当承担的责任。如果没有意识到现代市场经济社会，政府在住房、教育、医疗等领域应该承担的义务，没有通过科学的法律制度设计，督促政府履行自己的义务，那么，中国的市场经济将变成弱肉强食的野蛮的市场经济。当前个别开发商不可一世的言行正在说明这一点”。⑸　国家责任缺位，应当通过到位来解决，而不能通过立法将国家责任、社会保障向个人转嫁来处理。随着经济的发展、国家责任的到位、社会保险制度的健全，未来的居住权不会、也不应成为社会问题。那种不顾本国已有之法律体系，一味援用他国、他法域之立法例创设居住权，说其是‘邯郸学步！’⑹ 似乎并不为过。

　　二、现行法律能否解决居住权问题

　　根据《物权法》草案规定，居住权设定方式为遗嘱、遗赠、合同三种。其并没有超出继承法、合同法之调整范围。居住权本身应当是所有权中的使用权能，来源于所有权人的处分行为，是所有权人行使处分权之结果。当房屋使用权一经处分，其所有权即为限制物权，在已经处分的权能范围内，居住权人有权请求所有权人予以履行。同理，当被继承人在遗嘱、遗赠或合同中对居住权已作处分之场合，根据《继承法》第33条之规定，继承人在继承的范围内，负有承担被继承人债务之义务。当继承人继承时，根据权利义务相一致之原则，该房产上所负的居住权之义务一并继承，继承人从而成为义务主体。此时，继承人不是第三人，而是继受之直接当事人。对双方之间的权利、义务如何调整，我国继承法与合同法等法律对此已有明确、系统之规定。一旦居住权人权利受阻，根据义务应当履行之原则，判令继承人履行义务，居住人之权利即足以保护。换一个角度讲，在被继承人对居住权已作处分的范围及其期限内，其所有权已为限制物权。根据继承之权利不得大于被继承人权利之原则，继承人继承的也只能是限制物权。在物权受限制的范围内，继承人自无相应权利继承可言，其继承的只能是相应义务。在此场合，所有权人与居住权人在相应权能上不发生重合。既然不发生重合，物权优先原则也就无从谈起。如此，将居住权创设为物权则无意义！ 在‘买卖不破租赁’原则下，房屋租赁合同项下租赁权人之权益已得到了较强的保护。既然合同法已经有效地解决了租赁权人权利的保护问题，那么我们有何依据说合同法肯定不能解决居住权人的权利保护问题？我国解放后50多年的社会实践已证明现行法律已足于解决居住权这一问题。至今，在笔者视野内，未见媒体报道过已设定的居住权遭遇保护不力之例证。而‘主人给相依为命的保姆留有居住权，理应受到法律的允许和保护’⑺之说，已在偷换概念，强词夺理了。笔者从未见那一位学者讲过不予允许、不予保护，而是说继承法、合同法已经能够解决的居住权问题，再占据物权法的空间去重复规定，缺乏合理性。假如讲继承法、合同法尚不足于保护居住权，那是说继承法、合同法存在缺陷，但即使如此，也不足于得出另创居住权之结论。此如同我们不能因为保险行业协会制定的《交强险保险条款》关于有责限额与无责限额之责任分类，与《道路交通安全法》第76条规定之立法宗旨相悖，从而推断是《道路交通安全法》不足于保护弱者，需另行制定他法去强化一样，是错误的。对症下药，乃世人皆知之理，然实践中往往乱用药、吃错药，有病者无药可吃，无病者强服药。那种想当然乱抓药，用猛药，不但于病无益，而很有可能旧病未除，新病又加，加重病症。因此，光有良好的愿望是不能解决问题的。那种为显重视而在物权法中创设居住权之观点，更是不足取的。因该行为暗示着，未设为物权者，可以随意裁量或弱保护。如此一来，对法律信仰本来就不足的我国，必将导致恶性循环。

　　三、物权优先原则例证的理论误导

　　理论通说认为，“物权对外的优先效力，是指当物权与债权同时并存时，物权具有优先于债权的效力。所有权的优先性，常发生于一物数卖。如甲与乙约定将某物出卖给乙，后又将该物出卖给丙。并已交付给丙（不动产时已过户），在此情况下丙的所有权优先于乙享有的债权。”⑻ 实践中，理论界、实务界依物权优先原则，会一致得出保护丙之利益的结论。应当说这一结论是正确的，但理由却是值得商榷的。

　　在甲、乙双方买卖合同中，设定债权行为是因，物之交付是果，这是我国买卖合同的一个完整过程。在物未交付之前，所有权属甲，乙对此具有债权。在此状况下，甲之物权与乙之债权同存于一物。当甲不愿交付发生纠纷时，因甲为物权人，如依物权优先原则，似应允许甲不交付，但此无疑是在鼓励违约，与素有帝王条款之诚信原则相悖；如根据诚实信用、合同实际履行原则，则应当判令甲交付该物，如此，则与物权优先原则不符。法律自有其体系性和内在逻辑性。依法律的体系解释规则，使法律规定之间不矛盾、协调一致是最好的解释。假如在合同双方纠纷场合，允许物权优先原则之适用，则法律规定之间出现矛盾、冲突，使法律体系陷入混乱，置司法于两难境地；不适用，则法律规定之间将协调一致。故在合同双方之场合，物权优先原则自无适用之余地。

　　在同一物上存在数份有效买卖合同之场合。其中甲、丙合同已为履行，所有权已合法转归丙，甲对原物之权利终止。根据《物权法》草案第113条规定及相关法理，物之所有权转移之日，正是该物上原负担之债务消灭之时。故甲原在该物上所设定之债权，随物之所有权人易丙而消灭，该物成无负担之物。丙取得该物之所有权，是合同履行之正当结果。 甲、乙之间为债权关系，乙自无物权可言；如为了乙的合同得以履行，去撤销已履行完毕的同为有效的丙之合同，于法无据；乙原就该物对甲所享有的交付请求权，已变为违约赔偿请求权。 根据合同相对性原则，乙、丙之间既无债权关系，也无物权关系，乙自然无权就物对丙主张权利。换言之，在甲之物交付之前，乙、丙在该物上存在的均为债权，属平等保护之权利；当该物交付后，丙取得该物的所有权，乙对该物的债权归于消灭。因此，丙之物权与乙之债权不可能并存于同一物而发生重合。既然两者不发生重合，物权优先原则自无适用之余地！上例中，丙的已得履行之权益得以维持，是因为没有被撤销之理由。与其说是物权优先之效，还不如说是平等保护之力。

　　其实，现行法律早已突破了物权、债权效力强弱之界限，许多债权之效力已强于物权之效力。如海商法中的优先权；合同法中的建筑工程款之优先权、房屋租赁权之优先权；破产法中的职工工资、社会保险费之优先权；诉讼法中的法院清算费之优先权；《物权法草案》第111条所规定的‘在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；以合理的价格有偿转让；转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；转让合同有效’等四种情形下，债权之效力明显强于物权之效力。因此，物权的对世性、优先性也不是绝对的。而再以物权优先性作为创设居住权之理由，似乎有点勉强。四、物权法创设居住权，将出现诸多新问题。

　　物权法是规范财产归属关系的法律，债权法是规范财产流转关系（主要是市场交易关系）的法律。⑼ 作为调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系的法律，物权法不是规范人和物之间关系的法律，而是规范人和人之间关系的法律。⑽ 由此知,通过遗嘱、遗赠、合同设定之居住权，当属财产流转关系，由债法调整，用物权法去调整债权关系，其本身已强人所难，先天不足。在物权法中创设居住权，将面临如下问题：