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不动产法上的预备登记制度 ——比较法考察报告
www.110.com 2010-07-12 09:35

  预备登记是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度,是为了保障登记请求权而为的一种登记。我国现行民事立法尚未对这一制度作出规定,但未来物权立法应当确立这一制度。本文意在通过对于预备登记制度的历史和比较法考察,揭示我国未来预备登记制度的可能选择。

  一、普鲁士法上的预备登记制度[1]

  预备登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记。普鲁士法上的异议登记,其发展过程以1872年5月5日的所有权取得法和土地登记法为中心,可以分为前、后两期予以说明。前期的普鲁士法,有两种预备登记,即固有异议登记和其他种类的异议登记。

  所谓固有异议登记又称为“为保全权利和顺位的异议登记”,目的在于保全物的请求权。它首先具有保全权利的消极效力,例如1783年12月10日的抵押法第2部第289条的规定:“任何人在主张无过失,妨害即时行使不动产上物之请求权时,得申请异议登记。”其中所谓“物之请求权”,除了已经成立的物权外,尚包括物权设定的请求权。依据同法同部第298的规定,此异议登记一经记入土地登记簿内,其后所为的全部处分和以该处分为内容的登记,被认为不得侵害异议申请人的权利。其次,它还具有保全顺位的积极效力。例如依据前引抵押法第2部第299条的规定,异议申请人以法院判决或其他方法,有效主张该物的权利时,该物的权利于异议登记记入之顺位,法律上当然发生优先于其后记入的全部权利。

  其他种类的异议登记与固有异议登记不同,仅有保全权利的消极效力,并无保全顺位的积极效力。此类异议登记又可区分为:第一,为保全抗辩的异议登记。该登记是基于抵押权诉讼,债务人为保全其抗辩所使用的登记。例如在因消费借贷而设定抵押权时,如果设定抵押的债务人并没有受领贷金。在抵押权登记后38天内,债务人可以以没有受领贷金为由,在抵押登记簿上,记入异议登记。该期间经过后,债务人对于取得已登记债权的第三人,不得以未受领贷金的理由提出抗辩。再如在债务清偿后,债权人不同意抵押权登记的涂销时,债务人作为对债权人侵害处分的保全手段,得在抵押登记簿上记入异议。第二,禁止处分的异议登记或禁止事后记入的异议登记。此项异议登记与前述的异议登记不同,是普鲁士在实务上的创造,称为“处分的限制”。主要包括假扣押登记、破产宣告登记、强制拍卖登记、禁治产宣告登记以及对于领主的农民规制登记等。 后期普鲁士法,即1872年5月5日的所有权取得法以及土地登记法,并未将早期普鲁士法上的异议登记全面废止,而是将其称为预告登记(Vormerkung),并承认两种类型的预告登记。

  第一,为保全已经成立的物权的预告登记。例如为保全物权登记的请求权,

  或权利不成立、消灭的涂销登记请求权。这种预告登记又被称为物权保全的预告登记,即登记簿存在有误载,其登载的内容与真实权利状态不符时,对于真实权利人有丧失权利的危险,所采取的保护手段。在普鲁士法上,尽管没有完全承认登记簿的公信原则,但对于有偿取得登记簿上权利的取得人而言,只要相关事项未记入登记簿,且未为取得人知悉,就不得向取得人主张。所以真实的权利人为了排除取得人的善意取得,仍有进行预告登记的必要。另外根据所有权取得法第12条的规定,对于登记簿第二区的权利,因登记始得对抗第三人,所以即使第三人知悉这项权利,如果不进行登记,就不能取得相应的效力。由此可见,物权保全的预告登记,在于打破登记簿的公信原则,除此之外,并不因预告登记而改变其权利的性质。

  第二,为保全物权移转、消灭的债权请求权的预告登记。例如为保全所有权让与合意或抵押权为内容之人的请求权。这种预告登记与物权保全的预告登记不同,它与前述的公信原则也没有什么关系。就普鲁士法而言,在一般情况下,物权因记入登记簿而成立,或取得对于第三人的效力。但进行本登记需要取得登记义务人的承诺,如果登记义务人不为承诺时,权利人必须对义务人提出请求为承诺意思表示的诉讼。但诉讼旷日费时,如果登记义务人在此期间对于第三人为权利处分,即使登记权利人此后获得胜诉判决,也没有实际意义。债权请求权保全的预告登记就是针对这一情况设置的保护手段。

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