关键词: 类型化/相邻关系/主导思想

　　内容提要: 类型化是介于抽象概念与具体规范之间的一种中间的思考形式，其作用在于揭示某一法律制度之内在的意义关联，这对正确理解、适用及发现法律规范具有重大意义。民法相邻关系具有种类繁多、内容复杂、更新较快等特点，以往“零售式”的研究方法无法发现作为一个整体的相邻关系制度之内在的意义脉络，为此，需要借助类型化的思考。民法相邻关系大致分为三种类型，每一种类型体现出一个不同的主导原则，其法律制度构成亦不相同。

　　一、抽象概念与类型化思考的关系(注：本部分内容主要参考：[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司，第355页以下。)

　　法规范并非彼此孤立地存在，其间有各种意义脉络关联。这种关联既有概念形式上的，也有法律原则上的，前者构成外部体系，后者构成内部体系。依形式逻辑的规则建构之抽象、一般概念式的体系，是为外部体系。其构成为：“由——作为规整客体的——构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念，而籍着增、减若干——规定类别——要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。可见，抽象概念是构成外部体系之基石。”外部体系固然可以使法规范保障最大可能的概观性和保障法安定性，但难以避免其内容空洞化之危险。这些构成体系化的“概念的抽象化程度越高，内容就越空洞，为提纲契领所付出的代价是：由——作为规整之基础的——价值标准及法律原则所生的意义脉络不复可见，而其正是理解规整所必要者。”当抽象的概念及其建构外部体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样性表现形态时，人们首先想到的辅助思考形式是“类型”。“类型或者以此种方式，或者以彼种方式，或者同时以此种方式及彼种方式，较概念为具体。”类型的思考方式既不同于抽象概念思考方式，也不同于对客体的个别直观及具体掌握。其思考的第一步与抽象化思考并无不同。由有关的具体事物中区分出一般的特征、关系及比例，并个别赋予其名称。与抽象概念的思考不同，不是将这些特征就此被确立为孤立的要素，籍着一再放弃这些要素建构出愈来愈一般的概念，而是让类型的构成要素维持其结合的状态，借此要素来描述(作为要素整体的)类型。所以，“类型几乎处于个别直观及具体掌握与“抽象概念”两者之间。”类型通常可分为经验性类型、逻辑的理念类型及规范的理念类型，由法的性质所决定，在法及法学上，重要的是那些自始包含着规范性因素的类型，质言之，这些类型必须基于规范性的观点来从事选择及界分。其中，法的构造类型对法学而言特别重要，因为其在发现法律的意义脉络，以及在理解特定部分的规整上，都具有重要的认识价值。法的构造类型以下列方式来进行：先探求——由多数法规范有意义之结合状况所显现之——类型的“主导形象”，然后以此为标准来解释个别规范。这是一个类似于“诠释学循环”的过程，即“类型本身得之于这些有意义之相互结合的个别规定，而反过来，类型却又能帮助更好地、更适切地理解这些规定、其适用范围及其对类型归属的意义。”法学类型构造的价值在于：(1)使过渡及混合类型的掌握成为可能，有利于在个案中导致法之发现;(2)认识不同规整整体“内在”有意义的脉络关系。“与抽象概念相反，作为思考形式的类型的认识价值在于：其能够清楚地显现——并维持彼此有意义地相互结合的——包含于类型中丰盈的个别特征。”这对法律规范的解释与适用及法的内部体系的构造是必不可少的。由此可见，抽象概念与类型是两个适成相反、但相互补充的法学的思考方式。

　　二、相邻关系类型化

　　按照一般理解，相邻关系在法律性质上属于所有权内容的扩张和限制。依所受限制的法律规范性质不同，所有权限制有公法限制和私法限制;就私法限制而言，可分一般限制与具体限制，前者有权利滥用之禁止和诚实信用原则，后者是前者在物权法领域中的具体化，包括正当防卫、紧急避险、紧急状态、自助行为以及相邻关系。相邻关系内容具有种类繁多、内容复杂、个性大于共性等特点，各国民法对其采用的规范方式系个别处理，未设一般性规定。民法固然可以抽象出一个相邻关系定义，或规定一个调整相邻关系的基本原则(如我国民法通则第83条规定)，但该定义及原则必定是极为抽象的，不能显现整个相邻关系规范之间的意义脉络。于是，有必要在相邻关系之抽象概念、原则与各个具体规范之间架设相互沟通之桥梁--类型。根据上述对类型化的分析，对某个法律制度、概念或原则进行类型化时通常有两个标准：其一是被归属于类型的法律关系在内容上具有类似性;其二是被归属于类型的各个法律关系内容要体现出一个“主导思想”，即法律原则。相邻关系的内容一般表现为下列三种类型：(1)土地(不动产)所有人不得在其土地上为一定行为;(2)土地所有人不得行使一定的权利;(3)土地所有人得在他人土地上为一定行为，他人负容忍义务。第(1)种类型指土地所有人不得基于所有权在其土地上行使所有权的积极权能(主要是使用权)，在相邻关系中主要表现为相邻防险关系;第(2)种类型指土地所有人不得行使所有权之消极权能，即排除权，越界建筑相邻关系属之;第(3)种类型为一方土地所有权权能之扩张，他方土地所有人负一定容忍义务，大多数相邻关系属于此种类型，如必要通行、邻地使用、管线安设等邻地利用相邻关系。

　　作为一项民法制度，民法基本原则自然适用于相邻关系制度。在相邻关系中体现最明显的原则是权利不得滥用原则和诚实信用原则。这两个原则在适用于相邻关系时又可进一步地被具体化或类型化为较为具体的原则，如优势利益原则、损失分担原则(补偿原则)、最少损害原则、恶意不受保护原则、协助原则等。这些原则在上述三种类型中都有着程度大小不等的反映，但每一种类型中都有一个主导原则。上述第二种类型因为与第三种类型所体现的“主导思想”基本一致，故略去不论。界标、围障的设置也是一种重要的相邻关系，很难准确地归属于上述三种类型之中，其体现的主导原则也与上述三种类型不同，所以单独作为一种类型。这样，相邻关系就可以大致划分为三种类型：(1)相邻防险关系;(2)邻地利用关系;(3)界标围障设置关系。

　　(一)相邻防险关系

　　瑞士和我国台湾地区民法典对相邻防险关系设有一般性规定：土地所有人经营工业及行使其他之权利，应注意防免邻地之损害(瑞士民法典第684条第1款，台湾民法典第774条)。属于这种相邻防险关系类型主要有：不可量物侵入之禁止(德国民法典第906条，瑞士民法典第684条第2款，台湾民法典第793条)，基地动摇之防免(德国民法典第909条，瑞士民法典第685条第1款，台湾民法典第794条)，招致危险设备之预防(德国民法典第907条)，建筑物倒塌危险之预防(德国民法典第908条，台湾民法典第795条)，蓄水、排水工作物破溃之修缮疏通或预防请求权(日本民法典第216条，台湾民法典第776条)。这些规定内容之共同点在于：一方不动产权利人负有在其不动产上不得为一定行为的义务，相应地，相邻他方不动产权利人得请求其不为一定行为或采取一定防免措施的权利。

　　相邻防险关系的“主导思想”是：基于社会近距离的接触而产生的“照顾义务”。按照一般的社会经验，相邻不动产权利人之间与社会一般人之间的关系应有所不同。由相邻不动产的客观状况所决定，相邻不动产权利人长期处于一种相互接触、互相信赖的状态之中，已经形成了一个不可分割的利害共同体关系。双方必须尽最大的注意去维持好这种共同体关系，因为这种共同体关系一旦破坏，双方彼此交恶，受损害的不是一方，而是双方。法律自然不能忽视这种关系，故使相邻各方负有相互照顾之义务。这种“照顾义务”体现在相邻防险关系上就是：相邻各方负有一定的“作为”义务，即主动地采取措施避免或防止有损于邻地之危险发生。这种“作为”义务与一般地不侵害他人所有权的“不作为”义务有着明显的不同。也有学者注意到相邻防险请求权与一般性的基于所有权的物权请求权(妨害除去请求权和防止请求权)的不同，如史尚宽先生认为，台湾民法典第795条规定的预防请求权，有疑与台湾民法典第767条后段关于所有权妨害防止请求权之规定重复者，然台湾民法典第795条规定相邻人间互负预防之作为义务，不待邻人之请求而即负有此注意义务，因其工作物致邻人生有损害，非证明系因不可抗力而生或于损害之防免已尽善良管理人之注意，即应负赔偿责任，故邻人不须证明工作物所有人有过失。反之第767条所定所有权妨害防止请求权，为物权消极的排他之效力，不限于不动产，对于动产亦有适用。其对象既不相同，而其作用亦不无区别。 [1](P92)谢在全教授从二者适用的主体、客体、规范之出发点、权利行使的费用负担四个方面予以区分。最后指出：可知此类规范(台湾民法典第795条)之积极意义应不仅限于当为或不当为之义务，而应有促使相邻土地之利用关系，更为调和之机能，故实有待吾人付予新生命，否则徒让条文虚设，自非法律本意。 [2](P176-177)在德国，权威观点认为，德国民法典第907条、第908条及第909条的排除请求权(Abwehranspruch)和预防请求权(vorbeugender Abwehranspruch)，属于所有权的内容，它们不是产生于德国民法典第1004条(所有权妨害除去和不作为请求权)，而是来自于德国民法典第903条(所有权内容)。(注：Palandt，Bürgerliches Gesetzbuch，63.Auflage，Verlag C. H.Beck，2004，Seite 1393-1394.)就德国民法典第907条而言，其规范的目的在于针对事实妨害，扩大对所有权的保护。依德国民法典第1004条第1款规定，除去和不作为请求权的对象只能针对已经发生的妨害，而依第907条，可以请求除去作为妨害源的整个设施;而且，第907条还将不作为请求权扩大到虽没有实际发生但可以肯定地预见将会发生的妨害。(注：Müchner Kommentar，3.Aufl. 2003，Verlag C.H.Beck，§907 Seite576-577.)

　　相邻防险关系中的这种“照顾义务”的思想在法律制度构成及法律实践中的主要意义在于：

　　1.相邻防险关系实行特殊的侵权责任原则。基于“照顾义务”在相邻不动产所有权人之间产生一种“积极作为义务”，违反该义务时的责任同一般所有权人之间违反消极“不作为义务”时所生的责任有所不同。前者实行特殊侵权责任，后者为普通侵权责任，即一般的过失责任。从各国民法典规定看，相邻防险关系都实行特殊侵权责任，即无过错责任或过失推定责任。瑞士民法典总体上遵循过失责任原则，但其民法典第679条基于超越所有权权限对损害预定了一个纯粹的因果责任(Kausalhaftung)。该责任只有通过不可抗力(h herer Gewalt)、第三人或受害人的过失，而不能通过自身无过失证据，才能推翻。(注：Eberhard Lang，Grundfragen des privatrechtlichen Immissionsschutzes in rechtsvergleichender Sicht，AcP 1974，Seite395-396.)此种责任为危险责任、原因责任，只须有客观之违法加害，土地所有人有无过失，在所不问。 [1](P90)德国民法典第906条规定，当不可量物侵入系重大的、符合当地通行性的且不能在经济上采取合理措施予以避免时，受害人可以要求适当的金钱补偿。尽管这里的“补偿”不同于侵权法上的“赔偿”但从不考虑侵入者主观上是否有过错意义上讲，与侵权法上无过错责任有类似之处。除德国民法典第906条以外，其第907条至第909条在侵权责任构成上都属于第823条第2款的“以保护他人为目的”的“保护法”规定。(注：Palandt，Bürgerliches Gesetzbuch，63.Auflage，Verlag C. H.Beck，2004，Seite1393-1394.)在实务上，违反第823条第2款之“保护法”的违法者只有在证明自己的无过失时始不负侵权责任，即采过失推定责任。(注：BGH NJW 1984，433;BGH BB 1986，2160.)在我国台湾，通说认为民法典第774条(邻地损害之防免)、第794条(邻地地基或工作物危险的预防)、第795条(建筑物或工作物倾倒危险的预防)及第793条(气响侵入之禁止)属于民法典第184条第2项所称保护他人之法律，土地所有人未尽防免义务，至邻地所有人遭受损害时，推定其有过失，应依侵权行为规定，负赔偿责任。(注：史尚宽著，《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第89-93页;谢在全著，《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第173-177页;王泽鉴著，《民法物权通则•所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第211-212页。)在台湾，违反“保护他人之法律”所生的赔偿责任，究仅为举证责任的倒置，抑为“第三种”独立侵权行为类型，存有不同的观点，债法编部分条文修正明确规定为一种独立的侵权行为类型。 [8](P376-391)由上可知，相邻防险关系侵权责任形式要么采无过错责任，要么采过失推定责任，都与一般性侵权责任有明显的不同。

　　2.相邻防险关系规范属于强行性规范。相邻防险关系不同于其他类型的相邻关系之处还在于：相邻防险关系之规范在性质上属于强行性规范。民事规范依当事人是否可以排除或变更其内容不同，有任意性规范和强制性规范之分。合同法规范大多属于前者，物权法规范基本属于后者;相邻关系属于物权法范畴，其规范性质属于强制性规范，此为通说。但实际上，很多相邻关系内容允许当事人通过法律行为加以变更，德国民法典就把排除相邻关系的内容作为地役权一种重要类型(德国民法典第1018条)。这种结果是否改变了相邻关系规范之强制性规范的性质呢?正如有学者指出，物权法上很多所谓的强制性规范，实际上只是“权限”规范，其功能在于为当事人提供一个意思自治的基础，不在于影响人民的行为，故人民如果针对强制性的权限规范，以不行使方式加以调整，仍不抵触私法自治的理念。只有极少数的民法条文因其保护的法益涉及到公益或不得抛弃的人格权时，在性质上为强行性规范，以改变人们的行为为目的。 [4](P96-98)相邻防险关系规范基本属于这种强行性规范，相邻不动产权利人不得以设定地役权或其他债权行为予以变更。这主要是因为相邻防险关系所涉及的法益不仅有财产安全利益，而且也包含有人身安全方面利益。不可量物侵入对他人人身利益造成侵害甚为明显，自不待言;地基动摇、建筑物或其他工作物倒塌之危险的防免，立法者在此所考量的恐怕主要不是给邻地可能带来财产上的损失，毋宁是给邻地所有人或其他相关人带来人身安全上的威胁。基于人身利益之不可处分性，这些规范应解为强行性规范。