一、概 述

　　刑法分则的主要内容是通过具体条文来确立各种犯罪行为，条文的内容包括罪状和法定刑。通过罪状设计来描述犯罪行为，确定打击犯罪的范围，是各国刑法的通行作法。罪状的内容主要是对社会现实中具备一定的社会危害性需要由刑罚方法来处置的事实加以记述，这是罪刑法定，在认识论上是定性认识。法定的罪刑设计要落实到具体的案件中，需要司法定量，具备可操作性。从立法和司法两个方面来考虑，满足可操作性的最佳状态是：立法对每一个问题的规定不仅有定性因素，更为关键的是有定量因素。只有在定量的意义上才可以说能够将可操作性落实，仅仅停留在定性阶段而不考虑定量因素，不符合“实事求是”和“具体问题具体分析”，处理具体案件时，对刑法的适用解释只能是具体的，根本原因是案件之间的情况是千差万别的，世界上没有任何两件事物是完全相同的。每个案件在其所具有的特殊之处都是独一无二的。一个案件涉及两个或两个以上的当事方，他们永远不可能重复在他们之间引起纠纷的那种行为。我们可以用足以涵盖不同时空下不同当事人之间的不同纠纷的一般术语，去描述一个案件中的诸般事项。我们也可以用仅仅能够包含在一时一地的这些当事人之间发生的纠纷的特定术语，对他们加以描述。无论我们怎样描述案件，每一个案件都只发生一次。[i]例如杀人罪是定性描述，具体的杀人行为有故意杀人和过失杀人，基于故意和过失的程度所反应出的行为人主观恶性在各个案件中均有差异，各个案件的客观危害性在微观上也各有其特点，司法处理中只有充分考虑到这些微观的即定量的因素才能够得出合理的法律结论。换言之，在具体案件的处理过程中，法律结论是建立在定量分析而非定性分析的基础上。假如刑事立法能够给每一个案件都既提供定性要件又提供定量要件，则问题就相当简单了。

　　在这种基本考虑的基础之上，我们来考察刑法是否具备穷尽犯罪现实中定量因素的能力。这一问题主要涉及思维规律即哲学认识论。马克思主义哲学认识论告诉我们，任何事物都包含质的规定性和量的规定性两个方面，认识事物主要是把握其性质，性质是事物决定自身发展方向并区别于他事物的决定性因素，但是，量变引起质变，因此，把握事物的属性既要重视其性质又不可忽略其数量。随着人类认识能力的不断提高，对自然和社会现象的认识由单纯定性分析发展为定性和定量分析相结合。这样，从思维方式上讲，观察事物的数量方面，注意基本的数量分析，可以准确地把握事物的质的界限，在这个意义上，“任何质量都表现为一定的数量，没有数量也就没有质量。”[ii]以此为出发点，每一个案件的处理只有把握了定量因素才可得出合理结论（质的个别化，量就是质）。在刑法中，我们有一种认识上的偏差，一谈数量就只是指物质性的数量（数额犯），如盗窃罪的起刑数额，等等。事实上，刑法中数量是指哲学意义上的数量，它包括物质性的数额但远不止于此，即使在刑法分则中非数额犯的场合，对具体案件的处理也必须有定量分析，否则无法解释同一犯罪行为会有不同的处刑这一事实（因为立法有量刑幅度的规定，假如在具体案件中不作定量分析，对杀人罪就应该只有唯一确定的法定刑。）。刑法中的任何范畴和概念（包括总则和分则）均包含有定性和定量因素两个部分，有些定量因素是可以通过立法相对明确的，如数额犯中的起刑数额，即便如此，数额规定在具体案件中还是不具有针对性，具体案件的结论仍然离不开裁量。所以，定量因素事实上是指任何具体案件所具备的具体情况。

　　罪状设计以描述客观事实为基本方法，但不尽然，如我国刑法与两大法系刑法的差异是明显的。一个根本的区别是，外国刑法中罪状部分只涉及客观事实，一般不规定主观要件，如日本刑法学家大冢仁将构成要件事实称作“裸的行为事实”，它是犯罪类型的基本轮廓，基本特点是客观的、记述性的、无价值的[iii]，即与法律上的价值判断（究竟是否构成犯罪）完全割裂开来加以认识。而我国刑法分则中的罪状设计并不仅仅规定客观事实，对主观要素如目的、动机等也有规定，采用这种方式的本意是尽量准确地定义特定的犯罪行为（立法规定定量因素），区分违法行为和犯罪的界限，使刑罚的打击面不致过大。但是，这种思路导致了立法既规定事实判断又作价值判断的格局，结果是，刑法分则考虑了不该由其加以规定的定量因素，考虑了不该由其明确的价值判断问题即“不枉”，总则与分则的功能发生倒置或者说是错位。本来意义上讲，实体法的价值目标是侧重于“不纵”（通过定性来实现），刑事程序的价值目标是侧重于“不枉”（通过定量来实现）[iv]，我国现阶段的情况是，刑法实体立法过分考虑不该由其明确的定量因素，试图在实体法上实现不枉的目标（通过定量因素来限量，区分罪与非罪的界限），同时对程序活动中“不枉”的问题有所忽略，这是思维层面上的误区。立法上试图一次性的解决不枉的问题，但是，现实往往背离愿望，成为愿望的反面，如1979年《刑法》第169条引诱、容留妇女卖淫罪在构成要件上要求有“营利的目的”，原本是考虑将这种行为的一般情况通过立法排除在犯罪圈之外，而司法实践中经常遇到不具有这种目的但事实危害又需要刑罚加以制裁的情况，定罪发生困难，打击犯罪的力度受到妨碍（放纵了许多犯罪），解决问题的办法是通过立法来修改犯罪构成，1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》取消了这一要件。这种作法在我国刑法实体法中比较普遍，由于立法在构成要件设计上超越了立法能力、有过分之嫌（立法规定了不可能确定的、需有司法把握的因素），造成了刑事司法的制度性紧张，要么突破法律的规定不依法办事，要么以牺牲打击犯罪为代价。