在1997年修订刑法前，曾有学者主张从罪刑法定原则出发，在刑事立法中应当确立犯罪的形式概念（注：参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第342页。）。然而现行刑法第13 条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。”这是一个形式与实质兼顾的犯罪概念。有人认为，刑法第13条以社会危害性来定义犯罪是有缺陷的，使得罪刑法定原则在刑法典中没有得到彻底贯彻（注：参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突》，《法律科学》1998年第1期。）。最近， 又有学者对社会危害性是犯罪的本质这一基本命题进行了严厉的批评（注：参见李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，“代自序”第6—9页。）。这些建议、批评是否成立，如何评价现行犯罪概念，本文将作一些分析。

　　一

　　1810年《法国刑法典》第1 条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”1810年《法国刑法典》在世界刑法史上开创了在刑法典中规定犯罪概念的先河。此后，大陆法系国家纷纷效仿，在刑法典中规定了犯罪概念。资本主义国家刑法典中的犯罪概念有一个共同之处：仅限于对犯罪的法律特征的描述，从形式的方面即以刑事违法性来定义犯罪，认为犯罪是违反刑法应受刑罚处罚的行为。如1871年《德国刑法典》第1条规定：“（一）重罪，指处死刑、重惩役、 或超过五年城堡监禁的行为。（二）轻罪，指处五年以下城堡监禁、轻惩役、超过一百五十马克罚金（法律如未规定罚金的一定数额时）或任何数额罚金的行为。（三）违警罪，指处拘留或一百五十马克以下罚金的行为。”1903年《俄国刑法典》第1条规定，犯罪是“在现行法上， 以刑罚威吓所禁止的行为”。1937年《瑞士刑法典》第9 条规定：“犯罪是法律所禁止的、并以刑罚来制裁的行为。”

　　虽然在理论上存在犯罪的实质概念，然而所有资本主义国家刑法典中的犯罪概念都没有反映这一点，其犯罪概念仅是形式主义的（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第374页。），这不是偶然的，而是有原因的。

　　第一，启蒙思想家关于犯罪的认识对犯罪的法律概念具有重要影响。启蒙思想家们一致认为只有行为才能构成犯罪，犯罪是行为，是违反法律的行为，反对对思想定罪。霍布斯明确指出：“罪行是一种恶行，在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令。所以每一种罪行都是一种罪恶，但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。有偷盗或杀人的意图，虽然从来没有见之于言行，也是一种罪恶，因为洞察人类思想的上帝可以让他对这事负责。但这种意图在没有见之于言行从而可以让人间的法官用作其意图之论据以前，就不能称为罪行。”（注：［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第226页。 ）孟德斯鸠认为：“法律几乎不可能因言语而处人以死刑，除非法律明定哪些言语应处此刑”，“法律的责任只是惩罚外部的行为”（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1993年版，第197 页。）。资本主义刑法典中的犯罪概念当然受到了启蒙思想家刑法思想的影响。

　　第二，法国大革命前夕，严刑拷打是合法的暴行，其犯罪和刑罚不是预先用法律加以规定，而是根据国王、法官的意志，自由裁量定罪科刑，刑罚极其惨酷。欧洲其他国家亦是如此。针对罪刑擅断等司法黑暗，新兴资产阶级提出了“罪刑法定”的口号，要求犯罪以法有明文规定为限，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，行为是否构成犯罪只能以行为是否违反刑法为依据。既然每一具体行为只有违反刑法才能构成某一具体的犯罪，刑事违法性是每一具体犯罪行为的共项，则作为所有犯罪行为的抽象-犯罪概念，也必然认为犯罪是违反刑法的行为。在罪刑法定原则之下，刑事违法性是犯罪概念的基本要素。如果不以刑事违法性这一明确的具有极强操作性的标准来定义犯罪，罪刑法定原则也就形同虚设了。“资产阶级刑法对犯罪概念的规定和刑事古典学派关于犯罪概念的主张，是从他们倡导的罪刑法定主义出发，因此所规定的犯罪概念也必然是法律形式主义。”（注：高格：《比较刑法研究》，西南政法学院刑法教研室1985年印，第56页。）资产阶级夺取政权后，强调是否构成犯罪，要以行为是否违反刑法为依据，构成犯罪的只能是行为不能是思想，如此才能保障他们的自由、平等与人权。犯罪的形式概念将犯罪行为与其他违法行为相区别，因而“明示国家刑罚权之界限，而使刑法具有保障功能……”（注：林山田：《刑法通论》，三民书局1986年版，第62页。），故其受到了处于上升时期的资本主义国家的普遍欢迎。