「内容提要」短期自由刑在刑罚史上上曾经具有相当重要的作用，但到了19世纪中后期，随着刑事实证学派的兴起，教育刑论的盛行，短期自由刑的实际社会效果受到了质疑，从此开始了短期自由刑利弊、存废的争论。于是刑法学者们纷纷开始为其探索出路，但大部分是从实体法的角度，如刑罚替代措施和变更执行方式等，来探讨的，本文笔者则另辟蹊径，试着从程序的层面来研究如何控制短期自由刑的发动，并以此来将其弊端控制在最小的范围内。

　　「关键词」短期自由刑 弊端 程序控制 犹豫制度

　　一、短期自由刑的概念界定

　　所谓短期自由刑就是短期剥夺犯人人身自由的刑罚，在研究短期自由刑之前，有一个很关键的问题必需明确：“短”到什么程度才算是“短期”？有力的主张是三个月说、六个月说、与一年说，此外还有一周说、两周说、六周说（Liszt）、四个月说（Carofalo）、九个月说等等，最极端的主张是短期自由刑最下限应为6小时或12小时。

　　三个月说，是早期的立场，1891年在哈雷召开的第二次国际刑法协会德国分会上，第一次将三个月以下刑期作为短期自由刑，此外 1894年在不伦瑞克召开的德国兼职人员会议，1946年的国际刑法及监狱委员会的决议，1950年在海牙举行的国际刑法及监狱会议都坚持了三个月说，还有学者WolfgangMittermaier以及木村龟二也都主张三个月说。

　　自从1959年联合国欧洲咨询小组在斯特拉斯堡召开的会议上采纳六个月说以来，该说受到广泛青睐，H.Mannbeim、日本的多数学者都支持这一观点，德国刑法典以及英国的犯罪者处遇咨询委员会也持这样的观点。

　　K.A.Hall指出：“什么样的自由刑应为短期并不明确，但是，我认为三个月或者六个月是太低了，从教育的立场来看，九个月及十个月也太短了，我想提出上限为一年的方案。”1950年海牙召开的第12次国际刑法及监狱会议上，法国代表P.Cannat也将短期自由刑定义为一年以下的自由刑，日本的藤木哲也也坚持这一观点。一年说的理由是期限太短就不能有充分时间教育改造受刑者。

　　“短期”问题是以多长刑期有弊害、多长刑期对受刑者的改善、教育不起作用为基准的，即多长刑期以下对受刑者的教育改善不起作用，就被认为是符合这个“短期”量的要求。因此，反过来说，短期自由刑的最下限应以改善受刑者所必需的最低期限为依据，但是对于这一概念的界定还没有定论。在我国，从理论立法和司法实践的综合的角度来看其上限应该是3年，下限则为15日，也就是说我国刑法中的3年以下有期徒刑和拘役都应该算短期自由刑的范畴。因为我国的刑法规定的缓刑制度的适用对象就是“被判处3年以下有期徒刑或者是拘役的犯罪分子”，而缓刑则正是为了避免短期自由刑的弊端而创设的，3年的上限似乎长了些，但在实践当中，如果将法官宣判的刑期和犯罪嫌疑人被先期羁押的时间部分相抵之后则剩余的实际执行的刑期应该能够符合“短期”要求。

　　拘役刑应该算是我国短期自由刑的代表，我国在1997年修订刑法时，仍将拘役作为主刑适用，在刑法分则中规定了可以使用拘役的条文有265条，占分则刑罚条文的82%以上，涉及334个罪名。从条文来看，绝大多数规定了适用3年以下有期徒刑的犯罪都同时规定了拘役作为选择刑，在数量上仅次于有期徒刑。但是在司法实践中却出现另外一种现象，据最高人民法院统计，1998年我国实际执行拘役的犯罪分子人数是31251人，占全部被判处人犯的5.9%，其他年份的比例也大都在5%左右浮动。由此可见一斑：短期自由刑在司法实践中是属于被冷落者，只因为其本身弊端较多。

　　二、短期自由刑的弊端

　　关于短期自由刑的弊端归纳一下，基本有以下几点：

　　第一，对于服刑人员的教育和改造是需要一定的时间的，但是短期自由刑的刑期是有限的，这样便形成服刑人员改造期与服刑期之间的矛盾， 服刑人员服刑期不能满足改造的时间需要，以致无法达到改造效果。台湾学者林山田也认为：“现代刑事政策上的自由刑所预期的刑罚效果，有赖于刑事矫治机构对受刑人的再教育与矫治，而求达到犯人‘再社会化’的终极目标。今若受刑人的服刑期间过于短暂，则刑事矫治机关根本无法从事矫治与教化工作。因此，自由刑所预期之积极性的刑罚效果，在短期自由刑就成为不可能”。前苏联学者别良耶夫也对短期自由刑提出过批评，他认为，短期剥夺自由由于刑期较短，其教育改造功能难以发挥，在只有隔离或剥夺自由起主要作用的情况下，指望实现改造、再教育被判刑人的目的是不现实的。