随 着我国审判方式改革的推进，作为集中展示证据的庭审过程开始成为人们关注的焦点。在公开的庭审中，要使法官对当事人主张的事实予以确认，控辩双方必须提出 相关的证据并进行质证，例如物证的辨认、证人的交叉询问，都是其不可缺少的环节。在科技时代，鉴定结论作为诉讼中一种重要的证据种类，其发挥的证明作用正 日益受到重视，而作出鉴定结论的鉴定人，也“千呼万唤始出来”，开始从后台走到了前台。

一、鉴定人的法律地位：从法官辅助人到专家证人

由 于文化背景和诉讼模式的差异，鉴定人在不同国家的诉讼制度中的地位是不同的。在大陆法系，一般都把鉴定人和证人的角色明确区分，能在诉讼中作为鉴定人的一 般是少数具有较高的文化程度，在各种行业中具有深厚的专业知识的人，是名副其实的“专家”，鉴定被认为是“帮助裁判者发现真相、实现正义”的活动，被认为 是司法权的一部分。概言之，大陆法系的鉴定人往往被视为“法官辅助人”，诉讼地位比证人要高。而在英美法系，鉴定人则被认为是一种专家证人（expert witness），——“经过该学科科学教育的男人（和女人），或者掌握从实践经验中获得的特殊或专有知识的人”，它与普通证人(lay witness）的区别主要在于其知识技能，而在诉讼地位和作证程序上，他们基本上没有什么差别，因此，在英美法系，鉴定人被视为控辩双方的证人。我国法律只规定鉴定人是“诉讼参与人”之一，但鉴定人究竟处于何种地位，尚待考察。

在1996年 修改《刑事诉讼法》以前，我国的诉讼模式与大陆法系国家接近，呈现的是职权主义（或者说是超职权主义）的诉讼架构。在刑事程序的控制方面，法官的作用极其 突出，他可以主动调查证据（原《刑事诉讼法》第三十二条），他可以依职权指派、聘请鉴定人对专门性问题进行鉴定（第八十八条），在必要的时候，人民法院可 以进行勘验、检查、搜查、扣押和鉴定（第一百零九条），在庭审中，审判长可对鉴定人进行发问（第一百一十五条），在庭审结束后，用作证据的鉴定结论告知被 告人（第九十条）。法律虽然规定了鉴定人是诉讼参与人（第五十八条），但在整个诉讼过程中，基本上由法官控制着鉴定人的诉讼活动，当事人与鉴定人的联系甚 微。这样导致的结果是，一方面，由于法官对诉讼中的专门性问题缺乏认识，无法对证据的真实性作出独立的判断，在诉讼中不得不依赖于有专业知识的鉴定人，其 鉴定结论往往能直接作为定案的根据；另一方面，由于鉴定人受法官的指派或聘请，在工作中与法官的联系比较紧密，在存在庭前实质审的程序下，其鉴定结论无形 中受到法官预断的影响，造成“证据不足，鉴定来补”的现象。因此，在原来的刑事诉讼制度下，鉴定人与其他的诉讼参与人有着明显的区别，因为鉴定结论在大多 数情况下都可以直接被法官采纳，实际上鉴定人在很大程度上弥补了法官的知识缺陷，充当的是法官的“辅助人”，

鉴定人在这种情况下出庭与否无关紧要。

《刑事诉讼法》的修改汲取了当事人主义制度的许多因素，法庭审判的对抗性明显增强，法官的 主动性受到一定程度的限制。由于证据的调查过程是法官形成裁判的根据，所以控辩双方在庭审中围绕证据展开的质证过程序具有了现实的意义。但是，我国的鉴定 制度并没有随着刑事诉讼法的变革而修改，刑事诉讼法中关于鉴定的规定依然没有实质性变化（第一百一十九条至一百二十二条），鉴定人还是被认为是受司法机关 指派或聘请，帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专家。有的学者认为，我国鉴定人的法律地位比英美法系国家高，比大陆法系国家低，体现了“科学性和司 法公正性的原则。”3]笔 者认为，在刑事诉讼法律关系中，控、辩、裁应当是法律构架的基本元素，其他诉讼参与人大都是上述三方的协助者，他们与案件结局没有利害关系，只是从属于于 控辩裁各方而已，在此之外没有独立的第四方。虽然，鉴定人应当保持中立性，但是从诉讼职能角度来看，他们也不是超然的。作为“法官辅助人”的鉴定人居于司 法权之内，是为法官裁判服务的，作为“专家证人”的鉴定人居于控诉或辩护一方，是为证明主张的事实服务的。如果说在职权主义诉讼模式下，我国鉴定人所扮演 的角色类似于“法官辅助人”，那么按照诉讼构造的基本原理，在继续推进审判方式改革后我国鉴定人的角色应当有所突破，在法院不再承担证明责任的前提下，控 辩双方对鉴定人的主导权应当加强，鉴定人出庭作证势必成为双方的一种举证方法，鉴定人的角色也将演化为特殊的证人。在针锋相对的诉讼主张中，如果鉴定人的 鉴定结论有利于控诉方的指控，鉴定人就相当于控方的证人；如果鉴定人的鉴定结论有利于减轻、免除被告人的刑事责任，鉴定人就相当于辩方证人。法院没有自己 的诉讼主张，鉴定人作证不可能从属于审判权。概言之，以鉴定人为“专家证人”，推进鉴定人作证，乃是我国审判方式改革的逻辑结果。

二、鉴定人出庭作证：必要性与可能性的分析

（一）必要性

1、鉴定人出庭作证可以使鉴定结论的证明力得到检验

我 国鉴定制度的问题由来已久，其中一个重要的弊病就是缺乏对鉴定结论的审查。在司法实践中，基于对专门性问题的知识缺陷，人们往往将鉴定人视为“科学的法 官”，将鉴定结论视为“科学的判决”。一些司法人员认为，鉴定结论是各领域的专家依据科学知识对案件中的专门性问题所作出的分析、鉴别和判断意见，其结论 不可能会错，即使错了，自己也难以发现、判断。所 以，长期以来，鉴定结论被法官径行作为定案根据。诚然，鉴定结论蕴涵着科学成分，对事实判断有着重要的参考价值，但它和证人证言一样仍是一种证据，证据必 须经过查证属实才能作为定案的根据，这是证据法的基本要求，如果法官对案件事实的认定仅仅建立在鉴定人的个人判断上，没有进行必要的审查判断，冤假错案就 很容易发生。鉴定结论不具有预定的证明力，这是许多国家证据法上的规定。鉴定活动作为主观见之于客观的活动，其正确性不仅取决于鉴定人的专业水平，而且取 决于其职业道德。在鉴定过程中，鉴定人可能受到各种主客观因素的影响，从而使鉴定结论产生一定的偏差，这种偏差在形诸文字的时候是很难显现的。法官能在鉴 定结论的字里行间能看到其鉴定的正确与否吗？法官能对有关某个专门性问题产生的多份鉴定结论中明察秋毫吗？所以，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，鉴 定人出庭作证都是判断鉴定结论证明力的必然途径。在公开的法庭上，鉴定人接受控辩双方的交叉询问，就鉴定结论的根据进行说明，乃是发现事实真相的最有效手 段。

2、鉴定人出庭作证还可以促进鉴定人素质提高

我 国现在的鉴定制度发端于二十世纪五十年代，当时只有公安机关有鉴定机构。八十年代后，检察机关、和法院相继根据工作需要开展了鉴定工作，一些相关的大专院 校和科研部门也成立了鉴定机构。此外，还有一些社会上的一些专业鉴定机构在从事鉴定工作。由于缺乏统一的资格准入制度，当前我国鉴定人的水平参差不齐，鉴 定机构内部也难免“鱼龙混杂”。作为一项科学实证活动，鉴定质量的高低在很大程度上取决于鉴定人的专业能力的高低，对于某个专门性问题，只有具备良好专业 素养的鉴定人才能得出符合客观的结论。在我国司法实践中出现的许多重复鉴定、多头鉴定现象，很多是源于鉴定人能力所限而作出错误的鉴定结论。在以鉴定结论 作为关键证据的案件中，这样的差错往往导致法官的错判。在传统的庭审方式下，鉴定人基本上都不出庭作证，一方面，鉴定人的鉴定资格和鉴定过程得不到应有的 检验，在一纸鉴定结论下，鉴定人的水平高低难以甄别；另一方面，鉴定人是否受到外界的影响，不通过当面询问、考察鉴定人是很难查明的。法官如果把对案件的 事实认定建立在一个素质非常不确定的鉴定人身上，其可信性是值得怀疑的。对鉴定人而言，出庭作证是一个重大的挑战，他必须认真研究受委托鉴定的问题，为出 庭进行充分的准备，以便就自己的鉴定结论接受对方当事人的反询问。所谓“烈火炼真金”，在出庭作证的压力和挑战下，鉴定人对其鉴定活动的责任性势必大大加 强，在优胜劣汰的竞争环境下，鉴定人的素质也会逐渐提高。

（二）可能性

1、我国有关法律法规对鉴定人出庭作证已经作出了原则性规定

鉴定人出庭作证是有法律依据的。首先，诉讼法律对鉴定人出庭作证制度有原则性的规定。我国《刑事诉讼法》第 82条规定：“诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、、证人、鉴定人和翻译人员。”第151条规定：“当事人、通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员 ，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。”说明鉴定人与证人一样，应传唤出庭。此外，对于鉴定人作证的程序，该法第154条、第156条 、第157条规定都有相关的规定，勾勒了鉴定人出庭作证制度的基本框架。其次，诉讼法的司法解释对鉴定人作证有较为具体的规定。《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第144条规定：“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。”第123条规定：“被害人诉讼代理人、证人、鉴定人经人民法院传唤或通知未到庭，不影响开庭审判的，人民法院可以开庭审理。”该解释第145、146条则规定了对鉴定人发问的先后次序和发问方式等。尽管上述规定基本上是原则性的，但是至少在鉴定人出庭作证制度上，我国法律已经有了基本的框架，只要在具体的问题上加以细化，鉴定人出庭作证率低的状况是可以得到改变的。

   2、我国司法鉴定制度改革的初步尝试为鉴定人出庭作证奠定了基础

    在司法改革的大背景下，我国鉴定制度改革在过去的几年里已经进行了初步的尝试。首先，在立法上，司法鉴定的管理机关和有关部门发布了若干关于司法鉴定的法规，对鉴定人作证的程序提出了进一步的构想。2000年，司法部颁布了《司法鉴定人管理办法》，其中第二十九条第四款规定，鉴定人应依法按时出庭；2001年， 《司法鉴定程序通则（试行）》颁布，其第四十三、四十四、四十五条规定了鉴定人出庭的义务和作证应注意的问题，在面向社会的监督方面有了初步的规定；同 年，最高人民法院颁布了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，对法院设置的鉴定机构作了规范，在其第八条第四款也规定了鉴定人出庭的义务。其次，在实践和理 论上，人们（包括法官）已经逐渐认识到鉴定人不出庭作证的种种弊端，纷纷呼吁鉴定人出庭作证制度的建立。有的法官认为，尽管目前仍然存在许多制约鉴定人出 庭的主客观因素，但是只要从立法上完善相关规定，积极创造鉴定人出庭的条件，鉴定人出庭是可以得到保障的。