内容提要：证人义务的例外是指对知晓案件有关情况的近亲属①予以一定作证义务的免除而享有的容隐权利。在现代容隐权的发展中至少涉及和刑事诉讼法两大法律部门，本文试图从证人义务与例外的价值比较中，探讨确立符合中国现实国情的容隐权制度和原则。

　　关键词：刑事证人　义务　例外　价值

　　一、证人证言证明力的相对弱化，为现代容隐权制度在我国的确立提供了一种可能

　　证据的证明力，亦称证据价值，它是指证据对于案件事实的证明意义和作用。证据价值是证据的生命，证据有无作用及其作用的大小决定该证据在诉讼中的地位。在刑事证据中，言词证据是指以人的语言陈述形式表现证据事实的各种证据。证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解都属于言词证据。言词证据作为实物证据的对称，其证明力的有无强弱最根本的是在与实物证据的比较判断中予以相互印证。因此，人们对其证明力的逻辑判断，也是与一定的历史阶段，人们的认识能力、科技水平有着密切的关联。在西方国家证据制度的发展中曾出现过的神示制度以及中国古代出现的神示证据现象，都是将言词证据作为判案的充分必要条件，即真实言词证据是正确判案的唯一保证。言词证据真实，当然就有证明力;言词证据虚假，就没有证明力。人们在无法判明言词证据的真伪时就只能借助于神示。因此就出现了神誓、水审、火审、卜卦、抽签等。当然也会有言词证据真实而出现错判的情况，那就是当事人受认识能力的限制而误以为是真实的陈述。另外，言词证据本身就虚假，予以采信同样会出现错判。经过审判实践人们发现，单靠神判不能保证言词证据的真实，于是刑讯渐渐成为一种获取言词证据的主要合法手段。它主要施用于被告人，但也适用于控告人和证人。②刑讯的施行不仅没有完全解决言词证据的真伪问题，而且还造成很多弊端，酷刑之下难免屈打成招造成冤假错案。随着社会生产力的发展和人们认识能力、科学技术水平的提高，在审判实践中司法官吏越来越重视对现场勘验和实物证据的收集，并辅以察言观色等多种方法的佐证。

　　我们不难看出，言词证据对于感知、记忆、判断和表述能力都很强而又能如实陈述的人来说，常常具有很强的证明力。但是言词证据的真实性不仅会受到陈述者主观和客观条件的影响，而且更重要的是，陈述者在陈述过程中，也会有一个利害得失的价值权衡，从而影响言词证据的客观性、真实性。特别是随着科学技术的飞速发展，各种高新技术在对实物证据的采集、勘验、固定、甄别和鉴定方面不断得到广泛应用，根据最佳证据规则，这种具有高科技含量的实物证据相对言词证据更具有优先性，也使得言词证据的证明力相对于实物证据在逐渐弱化。

　　根据我国《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究、不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”在司法实践中，对“零口供”认定被告人有罪和处以刑罚的已不乏。虽然证人是特定的，具有不可选择和替代性，当证人与案件当事人是近亲属或有某种利害关系时，这种证人证言的价值和可采性就大打折扣。正是由于证人证言证明力的相对弱化才使我__国设立现代容隐权制度成为一种可能。

　　二、信任的功利性对建立容隐权的影响

　　我国《刑事诉讼法》第28条明确规定了审判人员、检察人员、人员在办案中应当回避的几种情形，这种回避制度的设立，实际上是缘于一种不信任。当办案人员是本案的当事人或者是当事人的近亲属，以及办案人员或者他的近亲属和本案有利害关系时，人们大都不相信他会秉公办案。我国刑事诉讼中实行回避制度不但可以减少当事人和公民的疑虑，增强对办案人员的信任，更主要的是有利于维护司法公正和保护当事人的合法权益。这也正是我国诉讼民主化的一种重要体现。现代容隐权的提出，实际上是在证人出现前述类似情况(如证人是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，或有着某种特殊的利害关系)的一种回避，而这种回避，与其说是受传统的、人伦的、情理的影响，倒不如说与信任的功利性更密切相关。信任可信任的对象是有用的，而不信任不可信任的对象同样是有用的。信任不值得信任的人和不信任值得信任的人同样是功能失调。如果被信任者不是值得信任的，信任者比信任没有被给予时情况更糟。③

　　在刑事诉讼中，证据证明力的判断、证据的取舍和运用，是决定如何认定案件事实及怎样适用法律的核心问题。根据司法实践经验，对证人证言的审查判断，需要综合考虑各方面因素，而首先应当考虑的常常是证人与本案当事人有无利害关系，特别是证人与本案当事人为近亲属关系时，司法人员判断其证言的证明力和可采性往往很难在内心形成确信。即使证言真实(真实的概率一般是极低的) ，而让被告人近亲属亲自出庭作证，检举揭发证明被告人的犯罪事实，也是一件很残酷的事情。这既浪费司法资源，不利于提高办案效率，同时对当事人及其近亲属心理上会造成难以弥合的伤害。其实，它所破坏的，正是血缘关系以及婚姻关系所维系的亲情间的信任。我们把信任的主要客体比作一个“圆”，而这种亲情间的信任一般都处于人际信任乃至社会信任的最核心，也即最狭小的半径之间，这种亲情间的信任一旦崩溃，必然要产生一种辐射效应，不但会给罪犯的家庭稳定和谐造成严重影响，罪犯也会因此而丧失对人际和社会的信任，进而产生仇视社会的心理。这无疑会加大对罪犯的改造成本。弥散的不信任还很容易扩散到群体内和社会上的人际行为，“由于不断警戒的需要所花费的交易成本显著提高了，而合作的机会受到了阻碍。”④可见一个社会亲情间的信任受到伤害，其危害性在某种程度上远远大于刑事犯罪。它对构建和谐社会起到的是釜底抽薪的作用。实际上，在我国的司法实践中，早在上世纪80年代就已经注意到维护人伦亲情对社会安定的积极作用，在“两高”的历次有关司法解释中，都明确规定“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应当与社会上作案的有所区别。”这在一定程度上体现了我国司法的人文精神和对亲情伦理的尊重。

　　在刑事诉讼中，我国刑事讼诉法虽然没有明确规定证人义务的例外，但由于受传统亲情人伦观念的影响，办案人员常常自觉或不自觉地对待犯罪嫌疑人、被告人近亲属拒绝作证行为，采取一种容忍和默认的态度。当然，这与法律对证人拒绝作证缺乏明确的制裁措施也不无关系。因此，我国有必要从证人义务的强制与例外两个方面完善立法，从证人义务的“两极”限制司法人员的“自由裁量”。这不仅有利于回避制度与证人义务例外制度在法律上的对称平衡，而且有利于实现维护司法公正与保障人权的有机结合。