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土地出让合同是行政合同吗?
www.110.com 2010-07-19 09:45

  2007年2月12日,针对广东省拟对拥有多套房的家庭开征土地使用费的设想,我在《中国房地产报》上发表了《重复收取土地使用费涉嫌违法》一文,指出不论是拥有一套房产还是拥有多套房产,买受人实际上都已经承担了房屋用地的使用代价,再对其征收土地使用费不仅毫无依据,而且将违反《合同法》、《消费者权益保护法》和财政部有关税费管理的规定。

  该文发表后引起了房地产领域和法律界人士的普遍关注,许多人通过不同方式表达了对该文观点的赞同。但也有人认为:出让土地(使用权)是行政行为,不是民事行为;土地使用权出让合同是,约定的是律关系,而不是民事关系,所以从根本上不适用合同法。这样看来,土地出让合同的性质不仅成为判定一种法律认识对错、一项立法工作可否实施的关键,而且成为事关法律秩序维护、房地产业健康发展和城市公民私有财产保护的重要问题,不讨论一下不行了。英国民间有句谚语:“讨论是能打出真理之火的铁砧”,希望大家能通过讨论明辨是非。

  土地出让合同,是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方,受让方支付土地使用权出让金的协议。的确有一些人将土地出让合同视为行政合同,但这种认识无论从理论上看还是从实践上看,都是完全错误的。

  一、土地出让合同不具备行政合同的必要条件

  行政合同(Administrative Contract或Public Contract)是指之间或行政主体与相对人之间,为实现国家行政管理的某些目标而依法签订的协议。从理论上看它应该同时具备以下条件:(1)当事人中必须至少有一方是行政主体;(2)合同的签订以行使行政职权、履行行政职责为目的;(3)合同的内容体现为基于公共利益基础上的公务执行;(4)合同以双方意思表示一致为前提;(5)在合同的履行、变更或解除中,行政主体享有行政优益权。由于民事合同也具有第四个特征,部分民事合同的一方也可能是行政主体,所以区分一个政府参与的合同究竟是行政合同还是民事合同,只要看它是否同时具备其它三个特点就可以得出结论。土地出让合同显然与政府科研合同、公用征收合同、公共工程承包合同等明显不同——政府签订合同从目的上看,不是为了实行行政管理,而是为了使国家土地所有权的权能发生分离,由受让人在支付出让金的前提下,获得部分土地所有权权能,实现用益目的,自己借此获得财政收入;从内容上看,不是基于公共利益的公务执行,如修水利设施、修公路,而是关于土地这种生产要素的市场化交易。当然,合同的内容也必须遵循《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、城市规划等相关法规,但这不表现为签订合同的基本目的和合同的基本内容,政府监督、管理土地使用的权力不是源于约定,而是源于法定。政府的行政优益权确实存在,但不够突出,如合同履行的监督权和指挥权并不象修建公共工程那样明显,单方面变更或解除合同的权利也受到许多法规的制约。既然不能同时具备三个必备条件,则合同的行政性并不明显。这样,我们还有什么理由将土地出让合同视为行政合同呢?

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