山东省东营市中级人民法院

　　书

　　(2004)东行终字第58号

　　上诉人(原审原告)张学文，男，1961年7月21日生，汉族，山东省青州市郑母镇河子头村人，住东营区商河路花卉市场。

　　委托代理人何书臻(系张学文之妻)，女，1954年11月12日生，汉族，山东省青州市郑母镇河子头村人，住东营区商河路花卉市场。

　　被上诉人(原审被告)东营市工商行政管理局东营分局。住所地，东营区济南路131号。

　　法定代表人陈学文，局长。

　　委托代理人欧阳蜀征，山东利顺律师事务所律师。

　　东营区人民法院就张学文诉东营市工商行政管理局东营分局(以下简称东营工商分局)工商案，作出(2004)东行初字第38号行政裁定，张学文不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2004年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人张学文及其委托代理人何书臻，被上诉人东营工商分局委托代理人欧阳蜀征到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审认定，2004年4月8日，东营区商河路综合市场业主郄汝安以“开夜市”为由，叫上朋友刘保顺、颜培强将张学文位于东营区商河路综合市场的花棚推倒，当时张学文不在现场。原告的花棚倒塌是郄汝安、刘保顺、颜培强三人实施的一种个人行为。原审认为，张学文向法庭提交的证据只能证明其花棚已倒塌的事实，但不能证明是东营工商分局所为。庭审中，东营工商分局对张学文的主张予以否认，同时申请的证人均证实张学文的花棚倒塌与东营工商分局无关，而是三证人的个人行为。对此张学文未提供相应的证据，因此，张学文主张其花棚倒塌是被告所为，为此提起诉讼，缺乏事实根据，不符合起诉条件。原审依据《中华人民共和国》第四十一条第(三)项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，裁定驳回张学文的起诉。

　　上诉人张学文上诉称，2004年4月8日上午8点左右，东营工商分局工商所职工王增寿等人将张学文搭建的位于东营区商河路花卉市场内的花棚推倒，被上诉人的这一行为侵犯了上诉人的合法权益，请求撤销一审裁定，确认被上诉人行为违法。

　　被上诉人东营工商分局答辩称，上诉人主张被上诉人将其搭建的花棚推倒无事实依据。上诉人的花棚是由 汝安、刘保顺和颜培强推倒的，系其三人所实施的一种个人行为，与被上诉人无关，且上诉人也未能提供证据证明花棚倒塌系被上诉人所为。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原裁定。

　　二审庭审中，上诉人张学文申请证人李海涛、付赞新出庭作证，上诉人称，该二证人经常到其花店买花。上诉人上诉期间，二证人知道了上诉人起诉东营工商分局的事情，故自愿为上诉人作证。法庭许可二证人出庭作证。二证人分别证明，今年4月8日上午8点左右，去市场买花时，看到4、5个着工商局制服的人在推倒上诉人的花棚。

　　被上诉人对出庭证人发表以下质证意见：上诉人应当在一审中提出证人出庭作证申请，二审中也没有在举证期限届满前申请证人出庭，且二证人与上诉人间有买卖关系，不排除虚假或指使证人作证的可能。

　　本院认为，对被上诉人是否实施了推倒上诉人花棚的行为，上诉人负有举证责任。上诉人认为被上诉人实施了拆除其花棚的行为，被上诉人予以否认并申请证人出庭作证，且被上诉人申请的证人承认推倒花棚是其个人行为。二审中，上诉人申请出庭的证人作的证言不能否定被上诉人一审申请证人对该事实的自认行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第(三)项的规定，原告起诉应当有事实根据，上诉人的主张缺乏事实根据，故不符合起诉条件，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第(十一)项的规定，应当驳回起诉。原审的认定并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原裁定。

　　案件受理费50元，由上诉人负担。

　　本裁定为终审裁定。

　　审　判　长　　焦　伟

　　审　判　员　　侯丽萍

　　代理审判员　　张晓丽

　　二00四年十一月五日

　　书　记　员　　邵金芳