随着城市化进程的加快和房地产市场的发展，宅基地使用权作为为一种特殊的用益物权，越来越多的陷入经济矛盾和纠纷之中。在我国的很多城乡结合部地区，诸如“小产权房”等宅基地非法转让的事件大量存在。“合情”与“合法”的矛盾与博弈，不仅对司法审判提出了严峻的考验，也往往让司法鉴定行为不知所从。

　　一、宅基地转让的违法性

　　宅基地禁止转让是我们社会主义市场经济和政治体制决定，是现阶段社会和经济发展的必然要求，是保障农村稳定和农民生存权的重要举措，我国的系列法律法规都对集体土地使用权特别是宅基地使用权流转做出了严格的禁止性规定。

　　《物权法》第一百五十二条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”第一百五十三条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”

　　《土地管理法》 第六十三条规定“ 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”

　　国务院1981年公布的《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》第三条指出“农村社队的土地都归集体所有。分配给社员的宅基地、自留地(自留山)和承包的耕地，社员只有使用权，既不准出租、买卖和擅自转让，也不准在承包地和自留地上建房、葬坟、开矿、烧砖瓦等。”

　　国务院办公厅2008年发布的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》再次重申“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

　　二、宅基地转让行为的无效性

　　宅基地转让的违法性，决定了转让行为的无效性。我国《民法通则》和《合同法》对无效行为的认定和处理做出了比较明确的规定。

　　《民法通则》第五十八条规定“下列民事行为无效：㈠无民事行为能力人实施的;㈡限制民事行为能力人依法不能独立实施的;㈢一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;㈣恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;㈤违反法律或者社会公共利益的;㈥经济合同违反国家指令性计划的;㈦以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”

　　《民法通则》第六十一条规定“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

　　《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：

　　㈠一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;㈡恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;㈢以合法形式掩盖非法目的;㈣损害社会公共利益;㈤违反法律、行政法规的强制性规定。”

　　《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

　　三、宅基地使用权利类别的划分

　　宅基地转让行为被宣布无效后，返还财产、责任赔偿是必不可少的工作。一方面，宅基地与地上房屋和设施具有不可分割性，宅基地的转让和返还同时也意味着地上房屋及设施的转让和返还。另一方面，宅基地转让行为的违法性是社会共知的，买卖双方一般都具有同等过错和责任。基于此，为了便于经济赔偿处理，司法机关往往要求司法鉴定机构对于违法标的进行评估，这就不可避免的涉及权利的合理划分问题。

　　㈠区分既有不动产和新增不动产

　　既有财产是指宅基地买卖双方原无效协议项下的不动产，一般包括宅基地使用权和既有房屋和设施等。新增不动产是指原协议不动产交付日至司法鉴定估价日期间，宅基地购买人在宅基地使用权上新投入形成的不动产，包括房屋、设施和装修等。

　　一般而言，既有不动产在返还之列。宅基地购买人应当将既有不

　　动产及时返还原使用权人。而新增不动产则是宅基地购买人因无效协议而遭受的损失，不在资产返还范围之列，应单独计量。

　　㈡区分历史价值和现时价值

　　历史价值是指不动产在历史某个形成或交易时点的价值。而现时价值则是指不动产在司法鉴定估价日的价值。

　　通常来说，当原协议丢失或转让金额难以准确衡量的情况下，从事估价业务的司法鉴定人需要评估既有不动产于实际转让日的正常价值，作为原使用权人返还现金的依据。更多的情况，司法鉴定人需要评估宅基地及其地上房屋和设施在司法鉴定估价日的市场价值，来确定宅基地的增值或减值情况，作为确定因协议无效给买卖双方带来的损失额的重要依据。

　　㈢区分市场价值和实际使用价值

　　市场价值是指宅基地使用权在公平、公开市场条件下的正常交易价值。而实际使用价值是指宅基地使用权给实际占有人带来的客观收益转化为价值的额度。

　　既然宅基地使用权不允许出租和转让，那么一般来说其不具备市场条件，也就无所谓市场价值。但是，如果宅基地面临合法的征地和拆迁等行为时，宅基地可以给使用权人带来客观的收入，就目前的政策而言，这种收益价值基本可以与国有土地上的同类房屋相一致，因此其现在限定条件下是具备市场价值的特点的。

　　在正常状态下，宅基地是不具备市场价值的。但因其同样具备为

　　生产、生活提供生产资料的能力，同样具有使用功能，其也就具备使

　　用价值。

　　四、宅基地使用权评估的方法

　　㈠市场价值的评估方法

　　当宅基地使用权面临拆迁或很可能面临拆迁行为的情况下，适当考虑市场价值的评估标准是比较可行和合理的。司法鉴定人，结合拆迁市场和政策导向，可以选择拆迁成本法、市场比较法和假设开发法等方法进行评估。

　　1.拆迁成本法