引言

　　小产权房是当今我国房地产行业比较敏感的话题,同时它也是相关法律领域争议最大的问题;但是，从实质上分析它涉及的是我国农村宅基地使用权制度的理论焦点和实践走向。

　　一、 小产权房现象概述

　　(一)小产权房的含义及其法律属性揭示

　　小产权房(俗称村证房)并不是一项法律术语，而是从日常生活中衍生出来的概念。所谓小产权房是指建设在农村集体所有土地上的商品性质的房屋，房屋建设目的是为了出售，而购买者是非本农村集体的城镇居民或其他农村人口。国家不承认购买者的所有权，购买人不能取得国家发放的房屋所有权证书，相对于符合国家法律、能够取得房屋所有权证书的商品房，上述类型的非法建设由于没有经过政府征地和土地出让手续，因此无法办理产权证和土地使用证，只能取得乡、村一级组织发放的不被国家承认的所谓产权证书，因此被称为小产权房。目前的小产权房有两种：一种是在集体建设用地上建成的，即宅基地上建成的房子，只属于该农村的集体所有者，连外村农民都不能够买;另一种是在集体企业用地或者占用耕地违法建设的。

　　那么，小产权房的法律属性如何，其究竟是否合法、能否购买或转让?首先应当明确的是小产权房只要依法办理了相关审批手续，其就是合法建筑，法律是允许乡村集体在集体土地上建造住宅的。因此，并非只要是小产权房就是非法建筑，其只是因销售环节存在的一些问题和现行法律法规发生冲突，才让人误认为是非法建筑。既然是合法的，那么小产权房是否可以购买和转让呢?根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。而农村宅基地属集体所有，村民对宅基地也只有享有使用权，农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不能受到的法律认可与保护。由此可见，小产权房是不能向非本集体成员的第三人转让或出售的;但这并不是说小产权房就不能转让，而是说其转让或出售的对象是限制的，只能在集体成员内部转让。

　　(二)我国小产权房的现状研究

　　自2007年以来，各地的小产权房陆续曝光。据不完全统计，小产权房的市场份额在北京大概为20%左右，在西安估计占到25%到30%，在深圳则可能高达40%～50%，小产权房住宅的面积目前已经相当于我国120亿平方米城镇住宅的40%以上。例如，南京的八卦洲是长江上仅次于崇明、扬中的第三大岛，近年，这块宝地竖起了“南京最后一块富人区”的招牌，公寓、别墅项目横空出世，并且以低至2000多元每平米的价格热销，引来众多城区购房者的抢购。这里的别墅和公寓，全是小产权房。

　　而实际上，小产权房的模式主要有以下三种:一是以新农村建设、旧村改造名义开发建造小产权房。这是目前最为普遍的运作模式。其基本流程是,开发商和村委会合作或者村委会自行组织建设,在宅基地、乡镇企业废弃地甚或违法占用耕地擅自开发住宅,委托公司代理销售或者自行销售,并向购房者发放由村委会自行制作的“宅基地本”或乡镇政府制作的“房产证明”,非法获利。二是以村镇建设、农业园区开发为名建造小产权房。这也是一种主要的运作模式。利用存量宅基地、集体建设用地,以满足当地农民居住需求为托词,借平房改造之机,超审批范围扩大建筑面积,占用耕地来建造住宅,将其中一部分进行“市场化销售”,所获收益归集体所有,向全体村民分红,并由村委会进行物业管理,安置村民就业。三是以农业观光园、农业采摘园等农业开发为名圈地进行住房开发。这种模式正逐渐成为小产权房的重要模式。通过村委会租赁村里的土地,以农业项目开发为名,将一部分土地建设成为瓜果、蔬菜、养殖等农产品开发基地,另一部分则以农业用房的名义开发成为低密度、高档次的商品房予以出售;有的借农业开发之名,实为个人租赁农业用地,签定长期租地合约,然后自己建造别墅对外销售。[3]

　　(三)小产权房的有关规定及其实施初衷解读

　　2007年，我国《物权法》明确将宅基地使用权规定为用益物权，这是我国用益物权制度的特色;但其关于流转方面只是说适用土地管理法的相关规定。而在这之后，2007年12月，国务院总理温家宝主持召开了国务院常务会议，会议提出“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”。2008年1月，国务院办公厅又发布了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》。通知规定，任何单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发，严禁通过“村改居”等方式非法将农民集体所有土地转为国有用地，严禁将农民集体所有建设用地使用权流转，用于商品住宅开发。农民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。而在2008年4月，国家土地督察北京局局长在全国土地执法百日行动成果发布会上再次重申，小产权房就是无产权房，在建设过程中没有经过批准手续，不会受法律保护。

　　其实，国家一直对小产权房实施“打压”政策，是具有一定根据和说服力的，这就是相关政策实施的初衷。首先，从中央层面考虑，国家确实会担心小产权房一旦放开，土地调控方面会出现失控状况。在政策“打压”的条件下，现实中的土地违法事件仍然层出不穷;而真要对农村土地“开禁”，后果难以想象。其次，国家禁止商业开发农村土地，很重要的一个目的在于“守住18亿亩耕地红线”，以确保粮食安全。最后，具体到宅基地上，国家从宏观上认为应该对流转予以限制，这主要是担心一旦农民在城市无法生存，而又失去了农村的立锥之地，可能会构成社会的不稳定因素。

　　几乎可以说，尽管中央政府一再重申要禁止小产权房的交易，但这种实际上没有产权的房屋却呈现出“青山遮不住，毕竟东流去”之势。然而，在现有的法律框架内，却找不到小产权房存在的有力依据。

　　二、 我国宅基地使用权流转理论的多角度深入研究

　　宅基地使用权，是我国《物权法》确认的特有的一种用益物权，是指使用权人占有、使用集体所有土地并在该土地上建造房屋及其附属设施，并排除他人干涉的权利。它是我国农村土地所有制下解决集体组织成员居住问题的制度设计。从这个定义以及前文所述我们不难发现，宅基地使用权流转是被现行法律、法规严格限制的，也可以说是被禁止的。这是因为把交易主体限定在本集体组织成员内部其实相当于扼杀了其流转的决定性动因——经济利益。那么，这种限制(或者说是禁止)是否有法学科学的依据呢?我们将从以下三个角度进行深入研究。