【学科分类】民法总则

　　【关键词】实际施工人 追讨工程款 法律思考

　　【写作年份】2006年

　　【正文】

　　一起实际施工人追讨工程款案的法律思考

　　本人曾代理过一起实际施工人起诉没有合同关系发包人的案例，案情如下：

　　a公司把自己承包的公路桥梁工程的一小部分违法分包给企业d(c声称为d的负责人)，实际施工人b(小包工头)又从d处承揽到部分工程，并签定了合同。在实际施工人b按合同完成了大部承揽工程后，忽听a公司解除了与d 的承包合同，将其清场，也未进行结算。后c失踪，并且经调查发现所谓的d只是c私刻的一枚公章，实际并不存在，是c仅用这枚公章与a公司签定承包合同接到工程，然后又将工程分散分别分包给实际施工人b等包工头实际施工。a公司与对方签定合同时，并未审看对方营业执照和资质证。c只是给付实际施工人b几千元，余下几十万工程款未支付，在这种情况下，实际施工人b只有与a公司交涉工程款和余下工程问题。但a公司只是口头承认实际施工人b所做工程，要求实际施工人b继续完成余下工程，也不支付实际施工人b应得工程款，并且拒绝签定合同。实际施工人b无奈只有完成余下工程后要求a公司支付全部工程款，但a公司以其和实际施工人b无合同关系为由，拒绝支付。

　　d不存在，c又失踪， a公司又声称与实际施工人b无合同关系，为了讨回工程款，实际施工人b如何进行诉讼,才能有效讨回工程款?

　　对此案如何进行诉讼，曾有以下几个观点：

　　1，起诉c，将a公司列为连带被告;

　　2，起诉c，将a公司列为无独请求权第三人;

　　3，提起代位权之诉，起诉a公司;

　　4，直接以有实际合同关系为由起诉a公司;

　　5，直接以不当得利和侵权起诉a公司。

　　第一个观点，将a公司列为连带被告。首先，c失踪找不到，也无此人的任何财产线索，只望找c要回工程款，不现实。所以，只能想办法让a公司承担责任，但想让a公司承担连带责任，须有法律明确规定，但法律却没有此规定，所以，将a公司列为连带被告，不可取;

　　第二个观点,将a公司列为无独立请求权第三人也不可取。因为法庭认为你是合同纠纷的给付之诉，重点当然审理实际施工人b与c合同纠纷，至于能否追加公司a为无独立请求权第三人，还要看法庭能否认定实际施工人b与c的法律关系和实际施工人b与a公司的法律关系是否有直接的牵连。a公司与c是无效合同法律关系，实际施工人b与c是独立的承揽合同法律关系，想让法庭认定这两个法律关系有直接牵连，极不容易。况且，法院一般不能直接判决无独立请求权的第三人承担责任。总之，这种诉讼方式，极易让法庭的审理不知不觉只局限于合同相对性原则，容易让a公司以合同相对性原则为由规避法律责任。

　　第三个观点，提起代位权之诉，诉讼程序和主体也没问题，但代位权之诉有个前提之一，就是a公司与c要有结算，没争议。但本案a公司与c没有结算。所以，b的诉讼实体权益会得不到法庭的保护。

　　第四个观点，要想证明a公司与实际施工人b有实际合同关系，也存在证据方面的问题，要解决双方是否有合意，但本案中找不到有力证据。况且，说a公司与实际施工人b有实际合同关系，哪c与实际施工人b又是什么关系?当然，可以说c与实际施工人b只有合同的形式，但实际上c可能也做了一些实际工作，也可能履行过合同的部分义务。

　　第五个观点，是本人代理本案的起诉理由和代理意见。从本案的实际情况来看，这种诉讼方式能够避免诉讼陷入法庭只审理c与实际施工人b合同关系的陷阱，让法庭的注意力集中到a公司是否承担相应法律责任的审理上来，通过事实和理由的充分阐述，直接以不当得利和侵权作为有力武器，击破a公司以合同相对性原则为由规避法律责任的梦想，使其承担应负的法律责任，为当事人讨回一个公道。

　　实际施工人直接起诉发包人、承包人、分包人、转包人等没有合同关系第三人的诉讼在当时有很大风险，当时《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》还未出台施行，法律规定对此一片空白，此类纠纷法院一般都以无合同关系为由驳回实际施工人的起诉。办理此案时，本人也有过思想斗争，胜诉与否，毕竟与当事人关系重大。当事人是没有什么办法才找到律师，如果办砸了，怎么向当事人交代?当时本人只有一个想法，此案不起诉，当事人就永远拿不回工程款，让法院审理此案是唯一可以讨回工程款的办法。本人深信此案中a公司对实际施工人b负有法律责任，只是其应承担何种法律责任须认真研究，要掌握好诉讼技巧，不能以常规起诉。在对案件的仔细研究和与当事人充分交流的基础上，案件最终以不当得利和侵权起诉。当时立案庭的法官审查了半天，也皱了好长时间的眉头，但最终还是得以立案。案件的审理时间也历经三年，从开始法官认为本案是实际施工人b与c的合同纠纷，到最终引用《民法通则》第106第2款判决被告a公司承担侵权责任支付工程款，以及判决生效进入执行阶段，当事人才得到一个公正的结果。从办理这起案件来看，本人有以下体会：做为律师，应该相信法律的公正。在办案过程中，除了应有的敬业精神和执业道德理念外，有时还要有一定的勇气和敏锐的直觉，当然，这种勇气和直觉不是凭空产生，它是以一定的法律素养为基础的。

　　案件的代理已结束，但此案引出的法律思考，却远未结束。

　　首先，本案是以侵权为由下的判决，但是属于侵犯物权还是侵犯债权?判决并未明确。本人认为，本案施工的标的是不动产，如果实际施工人b与c，c与a公司未进行工程验收交接手续，可以认定是侵犯物权，因为劳动成果已经物化到不动产中，既然未办理验收交接手续，这个物化的成果就应当是实际施工人b亨有的物权，因此说a公司侵权也未尝不可。也就是说这时，实际施工人b具有对c的债权和对自己劳动成果享有的物权两种形态。但如果办了验收交接手续，那实际施工人b就不存在享有物权的说法了，也就是不存在侵犯物权的侵权了。那这种情形，a公司该对实际施工人b承担什么法律责任?还是侵权责任?如果是，能否说是a公司侵犯了实际施工人b的合同权利?即a公司侵犯了实际施工人b与c合同中实际施工人b享有的对c债权的债权?说起因侵犯合同债权而产生的债权，那就复杂了，我国对此还没成熟的理论和规定，专家们一般都认为故意是前提条件之一，如果是这样，a公司就很难对实际施工人b构成侵害债权之侵权，因为无法证明有侵权的故意。本人认为，对此可以认定a公司侵犯了实际施工人b的合同权利，尽管不是故意，而属于疏忽大意的重大过错，但事实确实是由于a公司的重大过错导致实际施工人b无法讨回工程款。据说，也有个别专家提出有的案件重大过错也能构成侵犯债权。