【案情介绍】

　　2000年12月25日，某大型国有商业银行大屯支行与朝阳房地产开发公司签订了最高额抵押合同，朝阳公司以其新建的一栋大厦(价值2 000万元)为朝阳公司从大屯支行贷款提供担保，双方约定期限为自2000年12月16日至2001年6月30日，在此期间所发生的双方借款均以该大厦作为抵押。由于该大厦当时的估价2 000万元，所以双方约定担保借款的最高限额为2 000万元。若借款超过2 000万元，朝阳公司应该提供其他财产作为担保。双方在签订了合同后，在登记部门办理了抵押登记手续。后来在抵押期间内，朝阳公司分别于2000年12月23日、2001年2月12日和2001年4月19日从大屯支行借款500万、700万和300万，总共1 500万元。至2002年10月27日，大屯支行与某大型国有银行相对应的资产管理公司签订了转让协议，将上述借款合同债权与担保权利转让给该资产管理公司，并且向朝阳公司发出通知书与担保权利转让通知。但朝阳公司拒绝在担保权利转让通知上签字，并称最高额抵押权已经消灭。资产管理公司于是向法院起诉，要求朝阳公司承担相应担保责任。

　　【不同观点】

　　在本案的审理过程中，对于主合同债权转让的效力，存在三种不同的观点：

　　第一种观点认为，按照《担保法》的规定，最高额抵押的主合同债权不得转让，因此，本案中的债权转让行为无效。资产管理公司无权向人主张权利。

　　第二种观点认为，债权人应该有权处置债权，但是由于《担保法》的规定，被转让的不能是最高额抵押的主债权，只能按照一般债权的转让，所以，资产管理公司无权对抵押物主张权利。

　　第三种观点认为，大屯支行与朝阳房地产开发公司约定的主债权期限为2000年12月26日至2001年6月30日。到2002年10月27日，大屯支行与资产管理公司签订债权转让协议时，主债权已经到期且已经确定。此时，最高额抵押与一般抵押已经没有太大区别，朝阳公司应该承担相应的抵押担保责任。

　　【评析】

　　本案涉及最高额抵押担保的主债权转让的法律问题。

　　最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。根据《担保法》第59条的规定，最高额抵押一般适用于以下两种情况：

　　(1)借款合同。在实践中，具体表现为：一是商业银行与企业有长期的业务关系，企业对一定期间内已经和将要发生的多次贷款提供总的抵押担保，商业银行在商定的最高贷款额度内多次对借款人贷款;二是商业银行与企业签署了贷款意向协议，尚未确定借款的具体时间和数额，只规定借款的最高限额，但有必须要预先提供抵押担保的情况下，企业会设定最高额抵押。本案即属于第一种情况。

　　(2)债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。这种情况一般不适用于商业银行等金融机构。

　　就借款合同的最高额抵押而言，借款人或者第三人提供的抵押物是作为一段时间内发生的借款的担保，而不是特别针对某一笔借款。在借款合同确定的最高限额内及抵押合同期内，抵押财产不得因贷款的增加或减少而改变。一般而言，最高额抵押是为将来发生的债权提供担保，并不以债权的已经存在为前提，而且最高额担保所担保的债权具有不确定性，必须到最后决算时，才能确定抵押担保的债权的实际数额。因此，最高额抵押具有不同于一般抵押的特殊性，其优越性在于一次性办理抵押登记后，可以在约定的最高额度内多次贷款而不必再办理登记手续，从而简化了设定抵押的程序，加快了资金融通的效率。最高额抵押适用于具有长期、稳定的业务关系的当事人之间的借款合同。

　　最高额抵押的设定，除了必须遵循抵押权设定的一般程序之外，还必须在合同中明确所担保债权的最高额度和决算期。担保债权的最高额度是确定抵押物担保范围的标准，在最高额度范围内的债权人可以就抵押物优先受偿，超过部分则只能按一般债权受偿。决算期是指最高额抵押合同双方约定的确定所担保债权实际数额的到期日，由于担保债权的最高额并不必然是实际的债权额，所以必须在决算时确定实际担保的债权额。如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

　　在一般抵押中，债权可以转让，抵押权随着主债权的转让而转让，债权人只需通知债务人和抵押人即可。但在最高额抵押中，由于未来发生的债权是不确定的，处于变化中，所以在决算期到来之前，如果允许债权人转让其债权，则会增加最高额抵押的不确定性，导致法律关系的混乱，也很容易给抵押人造成损害。《担保法》禁止最高额抵押主债权的转让，由于担保物权不得与债权分离而单独转让，所以最高额抵押的抵押权也不能转让。但必须指出的是，法律之所以禁止最高额担保的主债权转让，原因在于其主债权的不确定性，因此法律所禁止转让的是决算期到来之前的债权。决算期到来之后，由于债权已经确定，而且也不会再有新的债权，此时最高额抵押已经与一般抵押不存在区别，应当允许被担保的债权转让，抵押权也随之转让。《担保法解释》虽然没有明确规定最高额抵押在债权确定后可以转让，但其第83条规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”事实上肯定了债权确定后的最高额抵押与普通抵押的一致性，依此推论，在债权确定后最高额抵押的主债权是可以转让的。

　　本案中，在2002年10月27日，大屯支行与资产管理公司签订债权转让协议时，大屯支行与朝阳房地产开发公司约定的主债权已经到期，且主债权的数额已经确定，为1 500万元及银行利息，此时大屯支行向资产管理公司转让的主债权与一般抵押的主债权已经没有本质的区别，而且大屯支行也履行了相应的通知手续，因此大屯支行与资产管理公司之间的债权转让协议是合法有效的，抵押权随之转让。朝阳公司应该向资产管理公司承担相应的抵押担保责任，资产管理公司有权行使抵押权，以朝阳公司的大厦折价或者以拍卖、变卖该大厦所得的价款以实际的债权额为限优先受偿。