[摘　要]：一、问题的提出 　　依据最高人民法院、司法部《关于婚姻案件中聘金或聘礼处理原则的指示》（1951年10月8日）（以下简称为1951年《聘金或聘礼处理的指示》）第1条和最高人民法院《关于聘金或聘礼的几个
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一、问题的提出
　　依据最高人民法院、司法部《关于婚姻案件中聘金或聘礼处理原则的指示》（1951年10月8日）（以下简称为1951年《聘金或聘礼处理的指示》）第1条和最高人民法院《关于聘金或聘礼的几个疑义和早婚如何处理问题的复函》（1951年12月3日）（以下简称为1951年《聘金或聘礼的复函》）第3条之规定，“男女双方均以婚姻为目的”[1]而给付的“聘金或聘礼”，依其性质可分为以下三类：①“公开的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼；②“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼；[2]③“赠与性质的”聘金或聘礼。依据1951年《聘金或聘礼处理的指示》，在婚姻法施行后给付的聘金或聘礼具有以下法律效力：①对于“公开的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼，“原则上均应将其因此所得财物没收，并得酌情处罚”（第3条）。就何谓例外，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》（1979年2月2日）（以下简称为1979年《民事意见》）“（三）买卖婚姻问题”第4段规定了以下两项：1)“对尚未结婚或者结婚时间不久，情节较轻的，其财物可不予没收。其中确因买卖婚姻造成了男方生产、生活上的严重困难，可让收受财物的人酌情返还一部。但不能因返还财物妨碍婚姻自由，或者再次造成买卖婚姻；”2)“对共同生活多年、生有子女的买卖婚姻，其财物不予没收，也不予返还。”最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年8月30日）（以下简称为1984年《民事意见》）第17条仍然规定，“属于包办强迫买卖婚姻所得的财物，离婚时，原则上依法收缴”；②对于“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼，“得斟酌具体情况及情节轻重予以没收，并得予当事人以教育或必要的惩处”（1951年《聘金或聘礼处理的指示》第2条）。1979年《民事意见》彻底改变了1951年《聘金或聘礼处理的指示》第2条的立场。它规定，“那种婚姻基本上自主自愿，但女方向男方要了许多财物，或父母从中要了一部分财物的……不要以买卖婚姻对待。如因财物发生纠纷，可根据实际情况，酌情处理。”1984年《民事意见》第18条规定，“借婚姻关系索取的财物，离婚时，如结婚时间不长，或者因索要财物造成对方生活困难的，可酌情返还。”最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（1993年11月3日）（以下简称为1993年《离婚时财产分割的意见》）第19条第1款与之相同。1951年《聘金或聘礼处理的指示》没收“公开的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼和“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼的立法理由是：“给付的一方就不单纯是一个受骗的人，而自己也有了违法行为”（1951年《聘金或聘礼的复函》第3条）；③对于“赠与性质的”聘金或聘礼，“……原则上均不许请求返还。但如给付之一方在经济上特别困难而收受之一方又有返还能力者，则在确保婚姻自由的前提下，得对给付之一方酌予照顾，判令收受之一方返还全部或一部”（1951年《聘金或聘礼处理的指示》第4条）。1993年《离婚时财产分割的意见》第19条第2款规定，“对取得财物的性质是索取还是赠与难以认定的，可以按赠与处理。”
 
　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（2003年12月25日）（以下简称为《婚姻法解释（二）》）第10条第1款规定，“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的”；第2款规定：“适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”
 
　　既然在法律效力方面“彩礼”和“聘金或聘礼”如此地不同，那么《婚姻法解释（二）》第10条所称的“彩礼”与1951年《聘金或聘礼处理的指示》所称的“公开的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼、“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼、“赠与性质的”聘金或聘礼之间是什么关系？返还彩礼的请求权基础是什么？有过错方是否可以请求返还？本文试图回答这些问题。
 
　　二、“彩礼”与相关财物之间的关系
 
　　（一）彩礼的解释
 
　　按照文义解释和历史解释的方法，《婚姻法解释（二）》第10条第1款所称的“彩礼”应做出以下解释：(1)给付和受领彩礼的主体不限于双方当事人。“就给付人而言，既可以是婚姻关系当事人本人……也可以是婚姻关系当事人一方的亲属……包括其父母兄弟。”“就收受该彩礼方而言，既包括……婚姻关系当事人本人……也包括其亲属”；[3] (2)给付彩礼方在主观上是非自愿的。“一般来讲，这种彩礼的给付，都是非自愿的，往往迫于当地行情及社会压力而不得不给。”[4]因此，这种彩礼的给付“与一般意义上的无条件的赠与行为不同”。如果就后者发生纠纷，“只要当事人能够举证证明其当初所为的是一种无任何附加条件的赠与行为，现已经履行完毕的，则是一件普通的赠与纠纷案件；”[5] (3)彩礼主要归女方娘家。彩礼在“现实生活中，往往是付给女方的娘家了，真正用于其结婚置办各种物品的反倒很少。”[6](4)彩礼在数额上往往很大。“给付的彩礼，多为金钱，也有一些贵重物品。由于各地方情况不同、当事人条件的差异等因素，彩礼的数额及价值也不尽相同。但普遍看来，相对于当地人们的生活水平而言，给付的数额往往很大。有的当事人为了能满足这一要求，不得不全家举债，负担较重。”[7] (5)彩礼尽管在性质上不属于买卖婚姻所得的财物和借婚姻关系索取的财物，但是有时候有交叉。“彩礼，与借婚姻索取财物、包办买卖婚姻等行为是有本质区别的。”[8]尽管“彩礼有时候会成为包办、买卖婚姻或者借婚姻关系索取财物的一种表现形式”，但是“这时，对于彩礼问题的处理已经被比其行为更为严重的违法行为所吸收，已经不单纯是一种民间风俗，是属于触犯了法律规定，依法要被禁止的行为。对当事人的处理就已经应该作为借婚姻索取财物被禁止、作为包办买卖婚姻被禁止，而不再是简单的彩礼应否返还问题。”[9]
 
　　综上所述，彩礼可以定义为婚姻关系当事人一方（主要指男方）及其亲属依据习俗向对方（主要指女方）及其亲属给付的钱物。依据收受主体的不同，它可以分为“女方获得的彩礼”和“女方亲属获得的彩礼”两类；依据财产的表现形式不同，可以分为“贵重物品式的彩礼”和“金钱式的彩礼”两类。
 
　　（二）彩礼与“公开的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼之间的关系
 
　　1.“公开的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼之解释
 
　　按照文义解释和历史解释的方法，“公开的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼应做出以下解释：(1)“公开的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼是以立法者或准立法者将“聘娶婚之性质”确定为“买卖婚”为前提的。中国长期以来均实行聘娶婚。“周兴以后，既于礼制上奠定聘娶婚之基础，汉、唐以来，复于法制上保障聘娶婚之程序，故后期型之嫁娶方法，实以聘娶为主……遇有不经聘娶之方法而卖婚者，法律亦大都予以禁止……虽有时于聘娶婚中杂人掠夺或买卖之行为，此不过两种方法之结合，仍以聘娶方法为外壳，亦不得谓其即为掠夺婚或买卖婚也。”[10] “聘娶婚之意义”“即系以媒妁往来传婚姻之言，纳币而为婚约之形成，告鬼神藉示婚姻为两族之事，则父母之命自亦在其中矣。”[11] “聘娶婚之性质”在一定程度上具有两面性。“聘娶婚虽以买卖婚为其渊源，且留有买卖婚之痕迹甚强；然既以‘聘’与‘买’分，并依‘礼’而成之，即不得再以买卖关系，解释聘娶婚之性质也……固为契约，契约不限于买卖；斯婚约亦不得即认为买卖。纳征所以证婚约之成立而已，玄熏束帛非身价也……观于唐宋明清各律对于婚姻之请求，以曾否设定婚书或授受聘财是断，而所谓聘财者，并不拘多少，即受绢帛一尺以上亦然，可知其更远于买卖形式，而为纯正的婚约关系矣。故纯正的聘娶婚所异于现代志愿婚者，不过属于两族或两家之契约，非尽以男女两方之意志为主已耳。”[12]中国共产党领导的革命政权一直明确地或默示地将“聘娶婚之性质”确定（“指为”）为买卖婚姻。《中华苏维埃共和国婚姻条例》（1931年12月26日）第8条规定，“……废除聘金、聘礼及嫁妆。”它很可能就是第1条“……废除一切封建的包办强迫和买卖的婚姻制度……”的具体化。“1942年，赤水县政府二届二次议员大会通过‘严禁买卖婚姻’法律议案。但在该法律议案的实施中，政府发现‘暗中偷卖、偷买仍然发生’。赤水县查出几起买卖婚姻案，但买卖婚姻的得款‘是否由公家没收’并没有法律上的明确规定，故上报边区政府，边区政府将呈文移边区高等法院。”边区高等法院《对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收问题的意见》指出：
 
　　制度的改善，是要随一般的教育文化生活的提高，方能得到实际的效果，如果文盲生活，尚未达到某一阶段，而骤然绳以严峻的法律，就会发生以下的事态：①公布的法律与隐蔽的事实，有完全处于相反的趋势，结果，不合法的事实，并不能减少，而法律徒成为扰民之具。②尤其是在边区的环境，与顽区相接近，政府取缔检查如果过严，一般无知的人民，容易对政府引起不满，无形中发生一种远心力，离避边区，去到顽区作婚姻买卖行为，所谓为丛驱爵，是值得注意的。③婚姻上的聘礼，在法律上势难予以一定数目的限制，富家多出，贫家少出。目前边币贬值，一万元边币，合之从前现银，不过值得三、四百元，表面数目虽大，实际上不过够办衣物首饰数事，我们如果硬指为是买卖婚姻的代价，是不足以折服人的”，因此，“在审判上关于这类的事件，是采取以下的适应方法：①是以非亲告不理为原则。②如果发生纠纷，成为诉讼，法院只审查他们的婚姻本质上有无瑕疵，如男女婚姻资格，是否重婚，年龄是否相当，女方是否同意，手续是否全事，是否威胁、抢夺、诱骗。如婚姻本质上无瑕疵，聘礼数目虽多，亦是有效。如有瑕疵，即应宣告婚姻无效，聘礼返还不予没收。
 
　　该项司法解释尽管出于某些考虑最终未将聘礼作为买卖婚姻的价款予以没收，但是它的确试图将聘娶婚定性为买卖婚姻应该是没有疑问的。“1945”年，陕甘宁边区的“绥德司法处”在其“总结材料”中指出，“陕北一般婚姻多系旧式的买卖婚姻，一般男子要娶一个女人非花一定的聘礼不可（此话固然不能一概而论），但事实上至少有三分之二的是这样办的。”[13]《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）（以下简称为1950年《婚姻法起草报告》也明确指出，“受旧社会婚姻制度习惯感染的婚姻当事人及其亲属们的关心和负责，往往是……贪图某些眼前小利的。”“中国几千年……男女婚姻关系……是撇开双方本人的黑市交易和以物易物交换。”1951年《聘金或聘礼处理的指示》第1条明确规定，“……所谓买卖婚姻就是婚姻法第2条所禁止的‘借婚姻关系问题索取财物’”。上述文件更加明确地表明，聘娶婚的性质被确定为买卖婚姻，聘金或聘礼也就顺理成章地成为了“买卖婚姻的”价款。当然，1979年《民事意见》做出缓和性的规定，而不再将1951年《聘金或聘礼处理的指示》所称的“变相的买卖婚姻”认定为“买卖婚姻”。1980年《婚姻法》和现行《婚姻法》从之。如果不将“聘娶婚”认定为“买卖婚姻”，“公开的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼就无从谈起。
 
　　(2)获得该项财物是以“索取”而不是“主动”或“自愿”给予为前提的。《中华人民共和国婚姻法》（1950年4月13日）第2条规定，“……禁止任何人借婚姻关系问题索取财物。”最高法院《关于军人婚约和聘礼问题的复函》（1951年6月1日）明确指出，“如聘礼系由订婚人父母或男女双方出于自愿帮助或赠与”，则不属于“公开的买卖婚姻”；反之，如系“索取的财物”则属之。依据1979年《民事意见》之有关规定，“……男女主动互相赠与和赠送对方父母的财物……”与“买卖婚姻所得的财物”具有根本区别。所谓“索取”

，就是指“要”，[14]，所谓“要”，就是指“因为希望得到……而有所表示”。[15]
 
　　(3)“公开的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼的真正获得者是女方的父母或寡妇的公婆。在旧中国，“结婚之际，男女两家尤其是男家，要支出巨额的费用……除去仪式本身所消费的，再加上筹办嫁妆即：在男方家则为向女方家交纳的聘财、在女方家则为‘嫁奁’，就构成结婚费用的主要内容。可是，似乎聘财被认为是女方的身价，并屡屡有金钱被交付之事发生；同时因为其数额经媒人数次介入牵线交涉并被约定，这样的事情也并不少见。这似乎很容易让人坚信，在中国婚姻制度之中存在着浓厚的买卖婚姻的要素，但是事实绝非是一概如此。”对于大多数人来说，“聘财一旦由男方家支出，不久就会变为新娘的随嫁财产，又回到男方家来。以上所说的都是人所共知的常识了，”“聘财变成随嫁财产又回到男家去，即使这样讲，当然它也没有进入男家的财产中，而是作为该夫妇的特有财产留下……总之，其讨价还价的交涉，应该是企图能确保女儿夫妇多分摊一些，绝不是交涉女儿的卖价。”[16]只有“在个别情况下，迫于贫穷而被欲望束缚的父亲将聘财装进自己的腰包，若不让他负担与聘财相抵的、足够的随嫁财产，则此时他才是‘卖女儿’。”[17]可见，聘财的“索取者”不一定就是获得者。依据解放之前的边区高等法院《对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收问题的意见》之立场，无论聘礼最终归谁所有，都属于买卖婚姻。不过，1951年《聘金或聘礼处理的指示》做出缓和，而将“以索取对方一定的财物为结婚条件”定性为“变相的买卖婚姻”（第1条）。因此，只有女方父母获得的彩礼方属“公开的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼。此外，聘礼还有另一种表现形式，即1951年《聘金或聘礼处理的指示》第1条所指的“嫁寡妇要身价”。它是指“贫穷人家，使寡媳出嫁”而获得的“财礼”。[18]
 
　　2.“彩礼”与“公开的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼之间的关系
 
　　由于“彩礼，亦称‘财礼’、‘聘礼’、‘聘金’‘聘财’”[19]因此，“女方亲属获得的彩礼”也可称为“女方亲属获得的聘财（聘礼或聘金）”。由于1951年《聘金或聘礼处理的指示》将父母嫁女儿获得的聘金或聘礼定性为“公开的买卖婚姻性质”的聘金或聘礼，因此“女方亲属获得的彩礼”也就应该定性为“公开的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼。两者根本不是平面交叉关系。
 
　　3.法律漏洞的补充
 
　　依据1951年《聘金或聘礼处理的指示》第1条、第3条之规定，“女方父母获得的彩礼”是“公开的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼，“原则上均应将其因此所得财物没收”。依据《婚姻法解释（二）》第10条之规定，“女方父母获得的彩礼”在一定条件下应该返还。这构成了法律漏洞。
 
　　在此情况下，应该适用《婚姻法解释（二）》第10条的规定。其理由是：(1)将“聘娶婚之性质”定性为“买卖婚姻”并不正确。“买卖婚姻”是指“以财物购妻”，它与“交易婚”和“劳役婚”共同构成“有偿婚”。[20] “买卖婚姻”的成立必须具备以下要件：①收受财物的第三人应该享有“主婚”权。“买卖婚”“依主婚人之意思而成立婚姻关系”；[21]其实质是以财物购得“主婚权”，类似于以价款购得所有权；②人口可以合法买卖。“交付”的“财物”“视之为对价”。[22]“男人买得他的妻子，她因此就成了他的财产。这种新妇的购买，在一切条顿人中，蛾特人、诺曼人、丹人(Danes)、萨克逊人(Saxons)、盎格罗萨克逊人(Anglo-Saxons)以及南部高地日耳曼人、佛兰克人、勃艮弟人以及伦巴德人(Lombards)之中，都可看到……我们祖先的婚姻，是一种真正的生意业务，新妇只是一种买来的货物……萨里及伦巴德的法规中的reipus（钱串）即是新郎放在他妻子指上的卖价。所以最古的结婚戒指，就是妇女的肉体、她多产的子宫及她多忙的手脚的价格；”[23]③妇女无论在婚前还是在婚后都处于奴隶的地位。“买卖婚姻起源于野蛮的部落……也是与奴隶制(institution of slavery)联系在一起的”[24] “购买来的新妇，从她父亲势力之下转到丈夫势力之下了。她的丈夫可以打她……可以将她给予另一个人，可以在某种情形下杀死她。”[25]这些条件在新中国已经不复存在：①1950年《婚姻法》第3条、1980年《婚姻法》第4条、现行《婚姻法》第5条规定，结婚必须男女双方完全自愿。也就是说，家长或寡妇的公婆没有主婚权；②其次，禁止买卖人口。依据1979年7月1日通过的《刑法》第141条、现行《刑法》第241条的规定，禁止买卖人口。即使出卖亲生子女，也是违法的。最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇女联合会《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（2000年3月20日）（以下简称为2000年《打击拐卖的通知》）第4条规定，“……出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款……”；③1950年《婚姻法》第1条、1980年《婚姻法》第2条第1款和第2款、现行《婚姻法》第2条第1款和第2款规定，“实行……男女平等的婚姻制度”，“保护妇女、儿童……的合法权益”。而且，实行“买卖婚姻”的结果就是建立“早婚(child marriage)的习俗”。[26]其理由是“女儿年龄越大，就越不值钱”。[27]而新中国婚姻法禁止早婚。1950年《婚姻法》第4条规定，“男20岁，女18岁，始得结婚。”1980年《婚姻法》第5条和现行《婚姻法》第6条规定，“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁……。”其实，在聘娶婚中，“夫对于女家，仍须交付财物，但仅作为礼物，不视之对价，故与有偿婚不同”，[28]根本不应该定性为“买卖婚姻”。而且，如果定性为买卖婚姻，还会带来隐患。由于婚姻法“禁止买卖婚姻”，依据《中华人民共和国民法通则》第58条第1款第5项之规定，女方父母收取彩礼的行为因“违反法律”而无效，并应该依据第61条第1款的规定予以“返还”。[29]这会给夫妻之间、一方与对方的家庭之间、双方的家庭之间埋下纠纷的种子；(2)依据“六礼”（包括给付“彩礼”）这一“礼俗”结婚并不等于违反婚姻自由。1950年《婚姻法起草报告》指出，“新民主主义的婚姻制度”的“第一个特点，当然应该是男女婚姻自由。在这种新婚姻制度下，在男女婚姻问题上，任何人出来包办强迫的办法，任何第三者的人或‘神’的干涉行为，都不应有存在的余地。男女结婚，只能是双方本人完全自愿的夫妻关系的自由结合。”建国之后的《婚姻法》明确规定“实行婚姻自由”。没有理由证明结婚时如果给付彩礼，就会违反婚姻自由。依据1999年对于河北省满城县黄龙寺村的婚姻行为的实地调查，尽管人们依然依据“六礼”礼俗结婚，在结婚问题上，“自己作主”、“自己作主、父母同意”、“父母同意、自己作主”三者合计所占的比例；于“1950-1965”年之间是75%；于“1966-1979”年之间是61.1%；于1980年以后是66.7%。[30]即使是“父母作主”，由于“亲子间自然之爱出于天性”，[31]父母一般不会损害子女的婚嫁利益。总之，孟子所谓的“丈夫生而愿为之有室，女子生而愿为之有家。父母之心，人皆有之”[32]恐不为过；(3)结婚应以“爱情”为“基础”不具有可操作性。1950年《婚姻法起草报告》还指出，在“新民主主义的婚姻制度”下，“任何财物的多寡，任何门第的高低，都不应再成为男女结婚关系的基础。任何珍贵之物，都不能作为男女相互爱情的替代物或交换品。基于共同生活（包括共同劳动等）共同事业（包括对新社会、新国家的政治态度等）而引起的相互了解特别友谊所形成的相互爱情，是男女结婚的基础，也是婚后夫妻关系持续的基础。”由于“结婚”的法律性质属于“民事法律行为”，因此，结婚应以“爱情”为基础，实质是要求结婚“意思的形成”必须受“爱情”这一“考量因素所左右”。[33]它属于对“动机”的要求。[34]由于动机深藏于人的内心深处且在从事法律行为时又无需表示它，因此是很难操作的。更何况建国以后的《婚姻法》只要求“结婚必须男女双方完全自愿”，婚姻登记机关在审查当事人双方的结婚登记申请时，也只审查双方是否自愿（《婚姻登记办法》（1986年3月15日）第6条第2项、《婚姻登记管理条例》（1994年2月1日发布）第12条第2项、《婚姻登记条例》（2003年10月1日起施行）第6条第2项）。(4)女方父母获得彩礼无可厚非且没收会加重女儿的负担。对于“公开的买卖婚姻性质”的聘金或聘礼，1951年《聘金或聘礼处理的指示》第3条规定，“原则上均应将其因此所得财物没收。”1984年《民事意见》第17条规定，“离婚时，原则上依法收缴。”该内容在一定程度上忽视了农村的生活实际。“农业受自然条件影响较大，决定了农民的收入具有很大的不确定性。虽然目前农村中大多数青壮年劳动力并不主要从事农业生产，但从事非农业生产的人基本也是在出卖自身的劳动力赚钱，由于他们的文化层次较低，从事的主要是体力劳动，随着年龄的增长，劳动力的使用效率逐年降低，所获收益也会随之减少。等到老年，农村中又没有健全的社会保障体系，农民的晚年生活无法得到保障。”[35]因此，起着将未来转化为现实物权作用的聘礼本是无可厚非的。更何况依据《中华人民共和国继承法》第10条第1款第1项之规定，在老年人死亡时，已经出嫁的女儿可以继承父母的遗产。对于所继承的遗产，依据1950年《婚姻法》第10条、1980年《婚姻法》第13条第1款、1984年《民事意见》第12条、现行《婚姻法》第17条第1款第4项之规定，属于夫妻共同财产。而且，依据1950年《婚姻法》第13条第1款、1980年《婚姻法》第15条第1款、现行《婚姻法》第21条第1款之规定，出嫁的女儿对父母仍有“赡养”的义务；依据1980年《婚姻法》第15条第3款、现行《婚姻法》第21条第3款的规定，赡养请求权的发生要件是“父母无劳动能力或生活困难”。如果予以没收，赡养请求权就更容易发生，从而会加重女儿的负担；(5)“索取”行为本身并不具有违法性。因为“一方索财，如果对方不同意，自然索财不能成功。只有在对方愿意的情况下才可实现。”[36]
 
　　4.“禁止买卖婚姻”条款的废除
 
　　1980年《婚姻法》和现行《婚姻法》第3条第1款规定，“禁止……买卖婚姻……。”它与1951年《聘金或聘礼处理的指示》第1条所称的“公开的买卖婚姻”相当。依据1950年《婚姻法起草报告》，被定性为“公开的买卖婚姻”的行为除了“嫁女儿”“要身价”和“嫁寡妇要身价”之外，还包括“出财物买妻子”和“贩卖妇女与人为妻等”。作为“聘娶婚”的前两者不应该定性为“买卖婚姻”，已如前述。后两者更不应定性为“买卖婚姻”。“出财物买妻子”无疑地应该是指或至少主要是指全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（1991年9月4日）（以下简称为1991年《严惩拐卖犯罪分子的决定》）第3条所称的“收买被拐卖……的妇女”和现行《刑法》第241条第1款所称的“收买被拐卖的妇女”。将其排除的理由是：①收买行为和结婚行为具有本质区别。1991年《严惩拐卖犯罪分子的决定》第3条第2款规定，“收买被拐卖……的妇女，强行与其发生性关系的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚”；第3款规定，“收买被拐卖……的妇女……非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱、虐待等犯罪行为的，依照刑法的有关规定处罚”；第4款规定，“收买被拐卖……的妇女……并有本条第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照刑法关于数罪并罚的规定处罚。”现行《刑法》第241条第2、3、4款与之类似。而且，如果不阻碍其返回原居住地的，可以不追究刑事责任。1991年《严惩拐卖犯罪分子的决定》第3条第6款规定，“收买被拐卖……的妇女……按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的……可以不追究刑事责任。”现行《刑法》第241条第6款与之类似。很显然，收买行为不同于结婚行为。其实，只有被买妇女在威逼利诱之下同意办理结婚登记甚或同意为事实婚姻，婚姻才能成立；②被买妇女的婚姻关系受法律保护。公安部《关于认真贯彻执行全国人民代表大会常务委员会<关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定>的通知》（1991年10月5日）第4条规定，“……对其中在拐卖前系成年未婚妇女，按照其本人意愿要求留下的，可依照婚姻法有关规定处理……”。2000年《打击拐卖的通知》第6条第2款规定，“……对于自愿继续留在现住地生活的成年女性，应尊重本人意愿，愿在现住地结婚且符合法定结婚条件的，应当依法办理结婚登记手续。被拐卖妇女与买主所生子女的抚养问题，可由双方协商解决或由人民法院裁决……”。依据现行《婚姻法》第11条的规定，被胁迫结婚的法律效力仅仅是可撤销。如果“禁止买卖婚姻”属于强行性的条款，其婚姻就应该是无效的。③《婚姻法》规定禁止收买被拐卖的妇女实为越俎代庖。如果说在建国初期刑事法律还不完善时由《婚姻法》规定禁止拐卖妇女还无可厚非，那么在1991年《严惩拐卖犯罪分子的决定》第6条第1款就明确规定“拐卖……妇女……的非法所得予以没收”之后，《婚姻法》还继续保留该规定就不能原谅了。
 
　　“贩卖妇女与人为妻”无疑应该是指1991年《严惩拐卖犯罪分子的决定》第1条所指的“拐卖妇女”和现行《刑法》第141条所称的“拐卖人口”。所谓“拐卖人口”，依据1984年《办理拐卖人口案件解答》第1条第1款的规定，“是指以营利为目的，用欺骗、利诱、胁迫等手段主要拐卖妇女……的犯罪行为。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984年3月31日）第1条第1款规定，“拐卖人口罪，是指以营利为目的，用欺骗、利诱、胁迫等手段主要拐卖妇女、儿童的犯罪行为。”将其排除的理由是：①收买行为和结婚行为拥有本质区别。依据1991年《严惩拐卖犯罪分子的决定》第1条第1款4项的规定，拐卖人口的目的还可能是“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”。现行《刑法》第240条第1款第4项的规定与之相同。拐卖妇女只是为收买人与被拐卖的妇女建立婚姻关系提供了前提和基础。而且，毫无疑问的是，与收买被拐卖的妇女这一行为相比，拐卖妇女这一行为与婚姻的成立相距更远。既然收买被拐卖的妇女本身都不能构成买卖婚姻，拐卖妇女本身就更无从构成买卖婚姻。可能是由于这一原因，边区高等法院《对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收问题的意见》明确指出，“贩卖妇女与人做妾或婢或操娼妓营业的行为，这不是婚姻问题。”[37]②在司法实践中，即使被拐妇女已经成婚，也没有追究拐卖者之干涉婚姻自由的责任；③《婚姻法》规定禁止拐卖妇女也是越俎代庖。
 
 
 
注释:
  [1] 1951年《聘金或聘礼的复函》第3条规定，“所谓伪装结婚骗取聘金、聘礼等财物的行为，与男女双方均以婚姻为目的之买卖婚姻不同，是以诈骗对方财物为目的，以伪作结婚为得到对方财物的手段，并无与对方有夫妻共同生活的意思。”
 
  [2] 1950年《婚姻法》第2条规定，“……禁止任何人借婚姻关系问题索取财物。”1980年《婚姻法》第3条第1款将其分解为“……禁止……买卖婚姻……禁止借婚姻索取财物”两项。现行《婚姻法》从之。
 
  [3]黄松有主编：《最高人民法院婚姻法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，页104。
 
  [4]同上注， 103页。
 
  [5]黄松有，见前注3，页100。
 
  [6]黄松有，见前注3，页104。
 
  [7]黄松有，见前注3，页90。
 
  [8]黄松有，见前注3，页100。
 
  [9]黄松有，见前注3，页99。
 
  [10]陈顾远：《中国婚姻史》，商务印书馆1937年版，页90。
 
  [11]同上注，页91。
 
  [12]陈顾远，见前注10，页92。
 
  [13]强世功：“权利的组织网络与法律的治理化（上）??马锡五审判方式与中国法律的新传统”。网址是：http：//www.chinalawedu.com或。
 
  [14]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，页1213。
 
  [15]同上注，页1465。
 
  [16]罗马法的“大法官法”鉴于“已解放和已出嫁的直系卑亲属，和仍处在家长权下的子女等一样享有对其父系血亲尊亲属的继承权，但前者的劳动所得，或者得到的赠与、遗赠以及嫁奁归他们自己所有，而仍在家长权下的子女等，他们的劳动所得和接受的赠与、遗赠等，都要放在家里归家长所有或用益。于是，产生了不公平现象”，而“创设一种‘财产加入’制度……一方面允许脱离家长权的子女等回到生父家继承其父的遗产，另一方面则要求他们将在脱离家长权期间的劳动所得或接受的赠与、继承的遗产等，加入其父的遗产中去，与其他继承人共同分配。可见，‘加入’制度的实质，是将所有直系晚辈血亲的财产都计入遗产的范围之内，让全体继承人在平等的条件下分配遗产。”周楠：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，页533。中国古代有的朝代似乎没有类似的制度，例如，《唐律•户婚》附《户令》规定，在继承时，“应分田宅及财物者，兄弟均分。妻家所得之财，不在分限。”不过，《宋刑统•户婚律》附《户令》却规定，“诸应分田宅者，及财物，兄弟均分……妻家所得之财，不在分限……其未娶妻者，别与聘财。姑姊妹在室者，减男聘财之半。”参见孔庆明、胡留元、孙季平编著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，页330、页392-393。如果没有类似的制度或类似的制度落实不好，由于实质上全部或主要来源于男家的女方陪嫁财产不参加继承，于是在结果上就成为“多捞也白捞”。这一结果很可能对订婚过程中的女方父母产生了激励作用。
 
  [17]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，页412-414。
 
  [18]冯尔康：“清代的婚姻制度与妇女的社会地位论述”。文章的网址是：. cn.。当然，在今天的中国“嫁寡妇要身价”无疑是少之又少的。因此，本文重点关注前者。
 
  [19] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1989年版，页919。
 
  [20]戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，三民书局1988年版，页40。
 
  [21]同上注，页40。
 
  [22]戴炎辉、戴东雄，见前注20，页40。
 
  [23] F.Müller-Lyer：《家族论》，王礼锡、胡冬野译，商务印书馆1936年版，页324-325。
 
  [24] Frances W.Kuchler, Law of Engagement and Marriage, Oceana Publications Inc. 1978, p.89.
 
  [25] F. Müller-Lyer，见前注23，页326。
 
  [26] FrancesW.Kuchler，见前注24，p.90.
 
  [27] Elizabeth Warner, "Behind the Wedding Veil: Child Marriage as a Form of Trafficking in Girvs", 12 American University Journal of Gender, Social Policy & the Law, 2004, p.236.
 
  [28]戴炎辉、戴东雄，见前注20，页40。
 
  [29]黄松有，见前注3，页93。
 
  [30]黄观鸿、程贵铭：“农村婚姻中的礼俗与法??河北省黄龙寺村婚姻行为研究”，《中国农业大学学报》，1999年第4期，页96。笔者对表中的数据进行了重新计算。
 
  [31]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，页695。
 
  [32] 《孟子•滕文公》（下）。若翻译成白话文，就是“男孩一出生（父母）就希望帮他找房好妻室，女孩一出生（父母）就希望帮她找个好夫家；做父母的心愿，人人都是有的。”韩路主编：《四书五经》（上），沈阳出版社1996年版，页375。
 
  [33]陈自强：《民法讲义1??契约成立与生效》，法律出版社2002年版，页191。
 
  [34]同上注，页308。
 
  [35] wwee：“彩礼的经济分析”。网址：http：//www.21manager.com。发布时间：2003年10月27日。
 
  [36]周安平：“对我国婚姻法原则的法理学思考”，《中国法学》2001年第6期，页168。
 
  [37]强世功，见前注13。