内容摘要 本文以临时仲裁在国外“颇受青睐”为切入点,分析了临时仲裁的适用范围、固有缺陷、“优越性”及其对于机构仲裁的附属性;之后,剖析了机构仲裁相对于临时仲裁所具有的内在优点并通过中国仲裁事业长足发展的事实说明了在目前中国单一的机构仲裁模式并没有“压抑了仲裁制度本身应有的生机和活力”, 相反它却“一枝也能独秀”.最后探讨了临时仲裁制度在中国生成条件和实践基础的缺失并得出结论: “临时仲裁并不是一个可以随手拿来的东西”.
关键词 临时仲裁 可有可无 生成条件 实践基础
关于临时仲裁在国外“颇受青睐”
     仲裁是解决民商事纠纷的一种较为理想的方式.根据仲裁是否附着于固定的仲裁机构，仲裁可以分为机构仲裁和临时仲裁。机构仲裁是指双方当事人合意选择常设仲裁机构的仲裁员，依据既定的仲裁规则解决其争议的仲裁。机构仲裁的仲裁机构是常设的，具有仲裁规则严密、实用、仲裁人员的可信和专业广泛以及仲裁费用明确等特点。临时仲裁是指当事人各方在发生民商事纠纷时，不需要常设仲裁机构的介入， 而直接由当事人通过仲裁协议或仲裁条款直接指定他们信任的人组成仲裁庭所进行的仲裁。同机构仲裁相比，临时仲裁对仲裁人员及仲裁庭的组成、仲裁程序规则的拟定或选用，基本上都由当事人自主商定，仲裁事项也由当事人双方根据争议的事实及需要而灵活地协商确定。争议解决以后仲裁庭即告解散。目前，法国、英国、意大利、荷兰、挪威、瑞典、香港、奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰等多个国家和地区的仲裁制度中都规定了临时仲裁。很多国家“都规定和承认了临时仲裁制度,而且在希腊,葡萄牙等少数国家中临时仲裁甚至成了主要的仲裁形式” ,1 这就是所谓的临时仲裁在国外“深受青睐”,这也是很多学者鼓吹在中国确立临时仲裁制度的初始动因.在国外“深受青睐”,在中国就不能遭冷遇?适合别人的东西不一定适合我们,别人用的东西我们不一定要用.目前情况下,该不该引进有没有必要引进临时仲裁制度,还是让临时仲裁制度本身和中国发展的现实说话吧.
目前中国:临时仲裁可有可无
一、临时仲裁作用十分有限
1临时仲裁适用范围的局限性分析
    英国大法官Mustill在总结海事仲裁的特点后,发表如下著名的评论,“选择仲裁来解决的争议往往都是标的较小的,但结案时间要求非常高,且十分紧迫的案件.”2 在我国海商法学界享有盛誉的香港海事仲裁员杨良宜先生也说,“许多世界级的仲裁员包括我本人仲裁的大部分海事案件都是用随意仲裁的方式处理的,因为案件所涉及的问题并不复杂,争议双方所需的只是一个迅速的,权威的裁断,以使他们继续之后的合作”3 前述英国大法官Mustill的这段著名的评论涉及的 “仲裁”是指临时仲裁.我们似乎可以由前面两位专家所述推出如下结论:临时仲裁在多数场合只适用于“案件所涉及的问题并不复杂的”, “标的较小的”.商事纠纷中是有大量的小额纠纷,但是,我们更应该看到,在对外经济贸易中产生的纠纷绝大部分都是大额纠纷啊.如此,我们不禁要问在解决中国纷繁复杂的涉外民商事纠纷的过程中, 临时仲裁能够起多大的作用呢?
2临时仲裁制度本身固有的缺陷分析
    对于临时仲裁制度的缺陷,有学者进行了很好的归纳,他说,“临时仲裁存在着明显的缺陷也是不争的事实，首先，临时仲裁的主要事项取决于当事人的意愿，如果当事人双方不能充分地合作，仲裁程序就无法进行。其次，这种仲裁缺乏必要的管理和监督，权威性不强。再次，仲裁员由当事人任意选定，不一定总能选出其资质适合该争议的仲裁员，从而影响仲裁功效的正常发挥。所以我以为，根据我国国情，建立临时仲裁与否，宜持审慎的态度。”4
3临时仲裁的 “优越性”分析.
    应该承认,从中国目前的仲裁法的规定来看,临时仲裁确实具有某些优势: 1) 更能充分尊重和体现当事人的意思自治 临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由双方当事人保持完全的控制。他们决定仲裁员的指定方法及其管辖范围或权力，也决定仲裁地点和仲裁程序的进行。2) 更能发挥仲裁的灵活性 关于具体仲裁事项的处理方法、程序均由争议双方根据实际情况的需要灵活确定，具有较大的弹性. 3) 更利于提高仲裁的效率 由于临时仲裁程序灵活，当事人自主性强，而且可以免除各种机构的内部程序的时限，因此处理案件更快捷、更高效，也更经济。大多数仲裁机构都收取管理服务费用，一般都是按照仲裁标的的大小按比例递减收取。因此，当事人选择临时仲裁会更节省费用。对于小额争议而言更是如此。目前很多学者呼吁将临时仲裁引入我国，正是看到了临时仲裁这些所谓的“优势”。这真的是临时仲裁与机构仲裁相比所具有的“优越性”?为了弄明白临时仲裁的这种“优越性”,有学者对二者的成本进行了比较,结论是：机构仲裁在订约成本、规则制定成本、选任仲裁员成本、监督成本方面通常会比临时仲裁要低。临时仲裁在仲裁费用成本、旅行成本等方面，可能会少于机构仲裁。5 也就是说,与机构仲裁相比,临时仲裁并没有明显的优越性.
    由于临时仲裁制度适用范围的局限性、本身的缺陷,再加上它并没有相对于机构仲裁明显的优越性,所以 “它已让位于机构仲裁，被其占据主导地位”.既然“让位”了,它在目前中国可有可无的地位的不难理解了. 基于此,有学者建议“是不是可以先集中精力把机构仲裁的有关制度搞好，然后在适当的时候再推出临时仲裁制度”.6
4 临时仲裁的附属性分析
    在中国国际私法学会2004年年会“程序法的修改问题”小组讨论会上,香港特别行政区李剑强大律师就临时仲裁在香港的情况做了发言。他认为，临时仲裁在香港虽然很普遍，但也不是完全没有问题。以建筑争议为例，多数当事人还是比较信任机构仲裁。在很多情况下，临时仲裁需要得到仲裁机构的帮助，也可以说是机构帮助下的临时仲裁更能赢得当事人的信任。例如，在完全独立的情况下，当事人之间很难就仲裁员的选任达成一致，这样就需要花很长时间解决仲裁庭的组成问题。但在仲裁机构的帮助下，仲裁员的选任工作就相对容易一些。李剑强大律师的发言从一定意义上揭示了临时仲裁对于机构仲裁的附属性质,在仲裁制度中,机构仲裁处于核心地位,即有机构仲裁并非必有临时仲裁. 既然如此,在目前情况下,我们的态应该是:不要急于“拿来”临时仲裁,还是优先完善机构仲裁,也即我国仲裁法所确立的制度吧.