【内容提要】仲裁的成败关键取决于仲裁员，从规则和制度层面上保证仲裁员的公正独立的裁判是仲裁程序正当性的重要基础之一。然而，确立仲裁员的操守规范又需要进一步明确仲裁员的社会功用，只有在功能主义的视角下才能厘清仲裁员不同于其他类型裁判者的作用。考虑到仲裁员的非职业性和在披露问题上的自身利益冲突，加上我国仲裁委员会以及仲裁员自律机制的缺失，有必要在修订《仲裁法》时明确仲裁员的公正性和独立性的义务，增加司法审查程序以约束仲裁员的披露义务之履行，并对仲裁员课以有限民事责任的承担，从而构建一个完善的仲裁员制度。

　　【关键词】仲裁员 操守规范 披露义务 民事责任

　　一、一顿饭引发的问题

　　套用时下流行的一个句式，富士施乐仲裁案说白了就是“一顿饭引发的问题”。

　　据媒体的报道，富士施乐公司实业发展(上海)有限公司与天津某大学出版社就会同争议提交到天津仲裁委仲裁，大约是出于对天津仲裁委的仲裁裁决不满，一方当事人将手中的一段录像提交媒体。这段25秒的录像显示，在2005年7月6日晚，也就是天津仲裁委员会就富士施乐与该客户的合同争议仲裁案进行第五次开庭审理的当日，富士施乐公司员工、法律顾问陈振伟，北京中伦金通律师事务所律师张德才，与作为审理该案的仲裁庭成员之一的戚天常仲裁员，在天津一家大酒店包房里共同就餐。对于共同吃饭的理由，戚天常仲裁员的解释是，“由于需要在家里照顾患病的妻子，同时其个人意见与首席仲裁员的意见有些不一致，已经决定辞去本案的仲裁员一职……”，而且“我们吃饭的时候什么都没谈”。富士施乐公司的代理律师张德才则强调，“本想让他和我们一起坐车回北京”，“也是考虑这位仲裁员要离职了，基于这一点，我们决定见个面”。但同时，律师张德才也承认，“吃饭的时候，他(戚天常)谈了他的很多看法和观点。”由于发现被人录像，戚天常仲裁员回北京后给天津仲裁委员会写了情况汇报，“讲到了家庭的困难，也讲到了曾经与富士施乐方面的人员见面的事，觉得不适合再做本案的仲裁员。”虽然在2005年7月11日，天津仲裁委员会回函称“关于请辞本案仲裁员的请求已经报告领导，很可惜就本案无法再与您合作”，但不知何故，天津仲裁委员会最后还是动员该仲裁员参加了2005年8月30目的开庭。

　　等到媒体的曝光之后，中伦金通律师事务所很快对张德才律师作出了处理，天津仲裁委在2月9日将戚天常除名，并上报国务院法制办。2月13日，国务院法制办公室向全国各仲裁委下发通知，要求“如有聘任戚天常担任仲裁员的，应予除名，今后亦不得再聘任”。这样一来，戚天常成为了我国仲裁法实施以来首个被仲裁界“终身禁入”的仲裁员。

　　一顿饭引发的“贿赂门”似乎就此告一段落，但如果我们仔细检视该案中所表现出来的一系列仲裁问题，倒颇值得进一步梳理。比如，仲裁员的角色如何界定?为什么要强调仲裁员的职业操守?仲裁员的公正性标准是什么?仲裁员的披露义务之违反的法律后果是什么?更根本地，在当前中国，我们如何才能从制度上完善对仲裁员独立性和公正性的保障?围绕这些问题，以下分而述之。

　　二、仲裁员的角色：功能主义的职业操守

　　当我们讨论仲裁员的操守问题，首先需要正确界定仲裁员的角色。应该说，仲裁员的定位与其在仲裁这样一种争议解决机制中在社会中所发挥的作用是密切相关的。以社会功用作为确定职业操守的基准是一种职业操守的功能主义视角。简言之，操守规范无法界定一种职业的社会作用，它们只是指引和促进某个职业业已建立的社会作用的发挥。建立在功能主义基础上的职业操守论源自美国学者富勒(Lon L.Fuller)的主张。他认为探源职业操守需要三个步骤：第一，确定该职业工作的性质(“即他们服务于社会的目的”);第二，设计合适的方法，从伦理上衡量该方法设计的目的及其必要性;第三，“推理出如果要达到既定目的所必须遵守的那些限制”。

　　从广义上讲，仲裁员是裁判者中的一种，这是进一步衡量仲裁员社会功用的出发点。如果我们考察裁判性质的争议解决机制，其共同的特点都在于提供一个第三方，他通过争议各方均等机会地参与，提交诉求的依据和理由，最后作出一个终局的、有约束力的裁决。这样一个以第三方身份出现的裁判者，发挥的主要作用就是听取当事各方的主张，详加权衡，在被赋予的管辖权范围内作出一个权威性的、理由充分的决定。裁判者的社会功用决定其履职义务——也即职业操守。裁判者的身份决定了仲裁员的基本操守：公平独立。

　　仅就社会功用而言，仲裁员的裁判者角色当无疑义。但是，不同类别的裁判者所发挥的社会功用又有差别，因此，每个特定裁判制度中的行为者(裁判者)的作用是不同的，这进而决定了不同裁判者的职业操守也不尽相同。以仲裁员与法官为例，同样是作为定纷止争的居中裁判者，二者所被赋予的社会职能却差异明显。法官执行的是司法职能，虽然其中最重要且最普遍的是解决争议，但其社会功用还包括对个人行为的社会化规范、对利益和惩罚的权威性分配、以及对公共政策的参与形成等。与之对比，仲裁员的社会功用主要限于争议解决，并不具备法官所承担的其他司法职能。若细加探讨，仲裁员与法官在社会功用上呈现出的差异可以归结于以下方面的原因。(1)在人员构成上，仲裁员多为专家，却并不必然是法律专家。事实上在很多的商事领域中，行业专家而非法律专家发挥着更为主导的作用。而作为法官，无论各国，一般都是法律共同体的翘楚，其严格的准入门槛基本上直接排除了非法律人成为法官的可能性。(2)从受案争议看，仲裁所解决的主要是平等主体之间的契约性和其它财产性争议，即私权可得自由处分的经济性权益纠纷，凡涉及人身关系和公法性纠纷均不在仲裁范围之内。故在仲裁中，存在着一个“可仲裁性”的问题，并借此限定了仲裁在适用范围上的边界。而对于法院，除了“政治性争议”外，基本上所有的纷争都能够通过诉讼得以解决。(3)在正当性渊源上，国内法院可以通过程序的透明性以及外在的仪式或程式来获得其正当性，而对于仲裁而言，当事人的信心是构成其自愿执行的基础，这其中仲裁员的公正就成为仲裁裁决的正当性的重要因素。综上所见，仲裁主要是在财产性争议的私域中发挥功用，是一种“私的(民间性的)”争议解决机制，具有明显的自治性;而司法则是国家进行社会控制的救济，是公共领域的纠纷解决途径，体现出明显的强制性。如果法官的审判本质上是一种公共活动，以程序上的公开性为其义务，仲裁员的裁判则是自治行为，负有程序保密的责任。

　　如此差异的社会功用放在功能主义的借镜下，我们便不难得出结论：同样是要求裁判者的公平独立，但仲裁员的操守规范应有其自身的特点。一方面，仲裁是一裁终局，要求存在仲裁员须具有较高水准的独立性和公正性，这样才能为司法的不干预提供正当性的理由。另一方面，仲裁员作用的发挥，取决于当事人自愿选择。换句话说，真正意义上的仲裁员必须通过当事人指定，并因该指定而被赋予审理所提交之争议的权力。当事人的意愿构成仲裁员能否发挥作用、在什么问题上发挥作用、以及怎样发挥作用的基础。因此，除了作为裁判者需要承担的公平独立的一般性履职义务外，仲裁员的操守在内容上会受到当事人的限定。但同时值得指出的是，为了防止当事人在界定仲裁员操守上的恣意，需要制定相对具体的仲裁员操守规范，与仲裁规则相结合。这里，我们提出了仲裁机构制定仲裁员操守规范的必要性。当然，这样一些操守规范绝不是简单静态的禁止性规定，它应该是一种省缺规则，可以在必要时为当事人所修订。

　　三、仲裁自律机制的缺失

　　理论上，仲裁具有民间性，这也一直是其有别于诉讼的特点之一。仲裁的民间性具有多重含义：可以是指所解决的争议是私的，也指当事人诉诸于仲裁的意思表示构成一个私法性的协议，取决于当事人的意思自治，同时，仲裁员和仲裁机构应该是作为一个私法上主体参与仲裁活动。更重要的是，仲裁的民间性还要求仲裁机构成为一个独立的自律组织，发挥其仲裁的作用。按照美国仲裁协会首任副主席Kellor先生的说法，自律的自然权利是一个民主社会的一项宝贵财富，因为它体现了独立、自足、平等、公正以及责任等原则，这对任何群体都是无法估量的价值。

　　制定仲裁员的操守规范也是仲裁机构自律机制的重要组成部分。域外多数仲裁机构除了在仲裁规则中强调仲裁员的公正独立之外，往往还制定仲裁员守则，指引其行为符合职业伦理。

　　然而，正是在仲裁机构的自律作用上，我国目前的仲裁法律框架存在着比较突出的问题。虽然《仲裁法》中肯定了仲裁委员会的独立性，但就目前的实践来看，我国的仲裁委员会绝大多数都与当地政府有着千丝万缕的关系。按照我国的仲裁立法和实践，仲裁委员会并不是一个单纯意义上的民间机构。首先，《仲裁法》中并没有明确仲裁委员会是一个什么性质的组织。比较仲裁委员会的必备条件和《民法通则》中的法人条件，我们才可以推断出仲裁委员会的法人地位。其次，目前我国的仲裁委员会是一个事业单位法人。对于新设的仲裁委员会，除了需要向有关的司法行政部门登记，在其设立初期，其所在地的市人民政府会给予多方面的支持，参照有关事业单位的规定，解决仲裁委员会的人员编制、经费、用房等问题。而《仲裁法》中之所以没有明确规定仲裁委员会就是事业单位，主要是考虑我国的事业单位管理体制可能会影响仲裁委员会的独立性、公正性和未来的发展。第三，在仲裁委员会的仲裁费用与报酬的财务管理方面，除了少数机构是自收自支外，多数仲裁委的收费是被国家财政作为预算外或者预算内资金，实行收支两条线管理。资金使用上的依赖性也再次验证了当下我国仲裁委员会的非民间性。

　　我国仲裁委员会的非民间性直接影响了仲裁机构本身自律结构的形成。在我国《仲裁法》的立法设计中，本打算成立一个“中国仲裁协会”，作为一个“仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督”。但由于种种原因，这个拟议中的“中国仲裁协会”时至今日也没有建立起来，对于我国各仲裁委员会的监督之责实际上是由国务院法制办公室来行使。事实上，1995年《仲裁法》颁布之后，各地仲裁委的组建都是在国务院的领导下进行的，对于仲裁员的聘用和管理的几个重要通知也是以国务院法制办公室的名义作出。在目前这种领导与服从的格局下，我国的仲裁委员会还没有充分认识到确立自身自律架构的重要性，同时也缺乏必要的规则和有效的措施来保障仲裁的公正性和独立性，对仲裁员的操守规制在实践中存在明显漏洞。

　　此外，仲裁员的自律机制同样缺乏。仲裁是一项事业，而仲裁员却不是一个职业。前已述及，仲裁员是由当事人指定的来自各行各业的专业人士，这也就意味着仲裁员只是特定个案中的裁判者，不构成一种与职业相关的身份。我国实行的是仲裁员的指定名册制，但从仲裁立法之初就强调不设任何专职仲裁员，因此，除非被当事人选择成为其解决争议的仲裁员，名册上的仲裁员不构成真正意义上的仲裁员。在这一点上，与同是裁判者的法官相比，仲裁员的非职业性表现得尤为明显。这种仲裁员的非职业性也导致了仲裁员自律组织的缺失。世界各国都不存在仲裁员的专业协会，对仲裁员的不当行为进行处分。

　　自律结构的缺失更进一步肯定了对仲裁员及仲裁组织他律的必要性，成为确立仲裁责任的逻辑前提，下文第五部分对此将作具体分析。

　　四、仲裁员公正性的衡量：依据与程序

　　依前所述，仲裁员充当着裁判者的作用，其操守规范的要义也因此界定——公平独立。仲裁员的公正性和独立性关乎仲裁的有效性，仲裁员在接受委任之后的整个仲裁过程中都必须保持公正性和独立性，这在各国的立法、仲裁规则、以及仲裁员守则中均有体现。就体例而言，可分为直接和间接两种形式：所谓直接体例，是在相关立法或规则中明确要求仲裁员的公正性和独立性;而间接体例则是通过列举仲裁员的回避事由来体现对仲裁员的公正性和独立性的要求。虽然在实践中仲裁的公正性和独立性是两个可以交互使用的术语，共同体现仲裁员操守的要旨，但严格说来，公正性和独立性在内涵上有所不同。一般而言，公正性指仲裁员既不偏袒也不歧视，对特定一方当事人没有观念上的偏见;而独立性是指仲裁员与一方当事人或其律师之间不存在紧密的关系，无论是经济上、专业上还是个人关系上。公正性是一种无偏私的态度，为主观上的抽象概念，故其权衡标准不是主观的公正性，而只能是显现出来的公正性。而独立性则是一种客观事实，乃影响裁判者公正态度的外在表现，构成一种推定事由。二者之间的关系正如有学者所言：一个公正但并非全然独立的仲裁员可以是合格的仲裁员，但一个独立却不公正的仲裁员一定要回避，在选择仲裁员时，公正性的要求不可或缺而且居于主导地位。

　　讨论仲裁员公正性和独立性，关键的问题在于如何确立衡量标准以及对当事人提供相应的救济程序。衡量标准是一个立法技术问题，由于无法穷尽个案中仲裁员丧失公正性和独立性的具体表现，各国的仲裁立法和仲裁规则中大多采取原则规定的形式，只提出一个宽泛的判断标准，即对仲裁员的公正性或独立性“引起正当之怀疑(justifiable doubts)的情形”。前面已经分析，对于仲裁员的正当性和独立性都只能通过外在的表现进行判断，然而同样的事实在不同的案情中对于不同的当事方完全有可能得出不同的结果。故在实践中，什么构成“正当之怀疑的情形”只能是个案裁判的解释问题，难以形成具体的指导。在仲裁实践中，“正当怀疑标准”进一步演变成为“理性第三人标准”，以普通人的常识判断作为裁量基准。对这样一个仍失于宽泛的裁量规则，仲裁员的操守规范能够以具体化的方式进行弥补。操守规范中可以列举情形，以推定仲裁员于何种情形下公正性或独立性的欠缺，从而为当事人和仲裁员共同提供一个相对确定的依据，并藉此树立仲裁程序的效力。同时，一个完善的操守规范可构成有权机关在确定仲裁员是否有违公正性和独立性的参考，甚至还可通过当事人的纳入而具有法律约束力。

　　对此，国际律师协会(IBA)2004年新修订的《国际仲裁中的利益冲突指引》提供了一个良好的例证。按照该操守性质的《指引》，所谓“正当之质疑”是指，就一个理性的及被告知的第三人看来存在一种可能性——即仲裁员在裁决作出中会被一些当事人所提交的案件事实之外的因素所影响，此时的质疑即为正当。如果一方当事人与仲裁员之间存在身份同一、仲裁员是仲裁一方当事人的法人代表、或者仲裁员对于争议事项具有重大经济利益或人身利益时，正当之质疑必然存在。上述三种情形，源于任何人不得自我裁判的一般原则。相应的，对于其他引起“正当之质疑”的情形，《指引》中通过可弃权的红色清单和橙色清单加以列举，供当事人和仲裁员斟酌。同时《指引》中还列举了绿色清单，指出不会产生公正性或独立性之正当质疑的情形。

　　救济程序是当事人要求公正审理之权利的题中之意，旨在确保仲裁员公正性和独立性。具体而言包括三个方面：

　　首先，仲裁员负有披露的义务。雨果·布莱克大法官(Hugo Black)曾言：“要求仲裁员向当事方披露可能产成潜在偏见之印象的任何交往，没有什么比这更能影响仲裁程序的有效性了”。披露的义务贯穿仲裁始终，从仲裁员接受委任之时直至仲裁结束。通常做法是仲裁员在接受委任之时便以书面的形式向各方当事人以及仲裁庭进行公正性或独立性的陈述。披露的目的在于告知当事人特定的情形，以便后者进行客观判断(即援用理性第三人标准的前提)：到底对仲裁员的公正性或独立性之正当质疑存在与否。虽然受限于理性第三人的标准，但披露与否最终是仲裁员的自由裁量。不仅如此，披露本身对于仲裁员而言也是一个放弃自身利益的抉择，取决于仲裁员的自律。

　　其次，当事人基于“正当之质疑”可申请仲裁员回避。要求一个公正的审理，这是当事人的应有权利。但是，对仲裁员的独立性或公正性提出异议，也存在着蜕变成为一种程序性拖延伎俩的可能性，或影响仲裁庭的组成，或逃避对己不利的仲裁裁决。因此，需在二者之间寻求恰当的平衡。譬如，仲裁员披露之后，当事人应在合理的时间内予以答复，否则即视为当事人的默示同意。

　　再次，仲裁员的回避与否应进行司法审查。比较而言，有三种实践做法：一是仲裁庭首先对回避申请进行裁决，若被驳回，当事人可在合理的时间内诉诸有管辖权的法院进行司法复审;二是直接由有管辖权的法院对回避申请作出决定;三是法院将仲裁员的公正性和独立性作为仲裁裁决被撤销或不予执行的考量事项之一。前两种是裁决前程序，司法审查一裁终审，不得上诉，以免仲裁拖沓;后一种是裁决后程序，虽然能够对抗仲裁庭的裁决，但已经进行的仲裁程序则变成了无用功，于当事人双方均为不利。

　　值得注意的是，在救济程序中，披露并不必然导致仲裁员的回避。仲裁员的回避不在于未披露本身，而是未披露的情形来决定的。而仲裁庭通常对于仲裁员的异议申请又多采严格立场，因此，对仲裁员公正性与独立性的司法审查就显得尤为重要。

　　反观我国的仲裁法律框架，在仲裁员的公正性问题上漏洞颇多，无论是权衡依据还是裁判程序都存在问题。就权衡依据而言，我国《仲裁法》中缺乏一个原则性的条款，没有明确提及仲裁员的公正性和独立性。虽然《仲裁法》第13条规定从“公道正派”的人员中聘任仲裁员、第7条中规定仲裁是“公平合理地解决纠纷”，可以间接地推导出仲裁员的公正性和独立性义务以及披露义务，但毕竟缺乏对仲裁员清晰、具体的要求。这直接导致了我国《仲裁法》中第34条所规定的四项“仲裁员的回避事由”变成了一个穷尽列举，极大地限制了该条在实践中的可援用性。而在程序方面，我国的《仲裁法》只字未提仲裁员的披露义务，使得仲裁员的公正性和独立性主要成为当事人的举证负担。披露法定义务的缺失加上我国多数仲裁委所制定的仲裁员操守规范的粗疏，一方面对仲裁员不构成激励和控制机制，另一方面对当事人也没有明确指引，无法在组成仲裁庭之前就确立信心，以致减损仲裁本身的公信力。而且，仲裁员回避与否是由仲裁机构来决定，排除了法院的司法审查，既无益于保障当事人的公平审判权，又为日后申请撤销或不予承认与执行仲裁裁决留有隐患，徒增烦扰。