导言：北京市东城区人民法院近期受理了一批有关新类型作品的特殊案件。在审理过程中，笔者感觉到，作为确定与否的前提和基础，如何判定作品的独创性是一个较为棘手的问题。

　　一： 古诗算题被诉侵权案

　　潘某多年从事我国古诗词算题研究工作，曾发表过多篇关于歌词古体算题研究的文章。后发现徐某所著的图书，涉嫌大量抄袭，包括古算题题目、诗题、原告自创的试题解析与图示及大段文字性介绍，如“最小公倍数、比、比例简史、十进位值制、等差等比数列简史、李治与勾股容圆、古代球积公式”。遂向法院提起诉讼，主张著作权的保护。

　　法官解析：古诗词算题，是由我国古代数学家将数学名题及数学思想方法编成诗词、口诀、歌谣形式而得来，属于古代数学知识的结晶。而原被告双方著作中的古代数学试题均来源于古代数学家所著的古算题著作，涉案图书是否构成抄袭，成为双方争议的焦点。经审理，法院认为，原告图书和涉案图书均按照算术、代数、几何3个部分编写体例来撰写。这种划分属于数学学科通用的划分方式，不能受到保护。此外，接触和实质性相似是构成抄袭的要件。从两本图书整体来看，虽然原告图书出版时间早于涉案图书，但应当看到被告徐某在原告图书出版之前已有类似内容的专著出版。同时，根据局部比对的结果，两本图书在古诗词算题和文字介绍部分相同内容所占整本图书内容的比例极小。此外，被告在涉案图书最后的参考文献中列举了原告图书，虽该种列举不能最为恰当地标明相同内容部分的来源，但综合考虑涉案图书的内容、相同内容所占比例，涉案图书与原告图书并未构成实质性相似。最终，法院认定，原被告对于古代算学均有一定研究并有所成就，涉案图书和原告图书作为该方面的著作，均起到了促进传统文化持续发展的作用，两本图书各具特色，原告认为涉案图书构成抄袭的主张，不能成立，遂依法驳回了原告的诉讼请求。

　　案例二： 京剧脸谱图案被诉侵权案

　　几年前，画家赵某编著了《京剧脸谱》画册，其中收录了272幅由其独立创作的京剧脸谱。后发现某音像出版社出版的《京剧名段精选》VCD光碟内封、外包装使用了《京剧脸谱》一书中的16幅脸谱图案。赵某一怒之下，将出版社诉至法院。

　　法官解析：京剧在我国已经有上百年的历史，某个京剧人物的面容形象画成何种脸谱已基本形成定式，因此，赵某根据京剧传统所画的人物脸谱，是否为其所独创，是否享有著作权，是双方争议的焦点。经审理，法院认为，独创性是我国著作权法所称作品应当具备的条件，具体是指某作品是经作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物。原告赵某创作完成的京剧脸谱与其他脸谱图书中的脸谱并不相同，他为此付出了创造性劳动，因此其作品具有独创性。在被告没有证据证明原告所著《京剧脸谱》画册中的京剧脸谱美术作品是剽窃他人作品的情况下，原告独立构思绘制的京剧脸谱应认为具有独创性，应当受到著作权法的保护。

　　案例三： 英语单词记忆法被诉侵权案

　　2008年，岳某因认为俞某编写的英语单词书中涉嫌抄袭其著作中的英语单词拆分、联想记忆方法，据此主张著作权。例如：岳某将单词“lift”拆分为li+f+t，表述为“举起锋利(li)的斧(f)头(t)，吓退凶恶的坏蛋。将英语单词“beef”拆分为bee+f，表述为“牛肉烤得很香，蜜蜂(bee)闻味飞(f)来”。此外，其主张的还有谐音(如单词“poke”，谐音是“破壳”)、类比单词、释义单词(如“disgust”类比“gust”)，以及词根词缀记忆方法(如“arrest”，拆分为ar+rest)。对于以上单词记忆方式，原告主张予以著作权的保护。

　　法官解析：根据英语单词的特点，一个英语单词是由字母组合而成，可拆分为两个或多个单词，也可以找到若干近形词。此外，英语单词的发音也存在很多与汉语类似的谐音情况。那么，在学习过程中，产生类似的记忆方法是否构成抄袭，是双方争议的焦点。经审理，法院认为，著作权法不保护某种方法或原理，只保护这种方法、原理的表达或表现。英语单词的记忆方法属于人的思想，只有当这些记忆方法用具体的表达方式体现出来，才会成为著作权法保护的对象。据此，岳某基于其所著图书主张的著作权内容，是每个单词采取不同记忆方法后形成文字的具体表达方式，这种表达方式只要具有独创性，就是著作权法保护的对象。

　　但是，由于英语单词构成的特殊性，最相近似类比单词的选择往往具有很大局限性，不能排除就同一个单词的记忆，被告选择与原告相同的类比单词，不能因为原告的选择而限制其他人的合理联想。此外，在采取谐音方式记忆单词时，由于英语读音的唯一性和确定性，决定了用于标注读音的汉字选择范围具有相当的局限性，这也会导致不同的作者在使用汉字标注单词时出现少量相似或相同的情况。这种少量的相似或相同应该属于表达方式有限所致，因此在判断是否构成抄袭时，应结合相似或相同情况的数量或所占比例综合确定。最终，经过比对，法院认为被告俞某的行为不构成抄袭，驳回了原告的诉讼请求。

　　综合分析

　　通过以上3个案例，我们可以看到：我国《著作权法实施条例》规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。因此，我国定义作品必须首先明确独创性的定义，创作是作品的源泉，是以作品为载体的著作权法律关系产生的基础，它规定了著作权理论中其他范畴的实质内容和相互关系。而对作品独创性之界定，必须与作品创作活动相联系，只有这样才能真正揭示作品独创性的本质内涵。目前，司法实践中较为统一、清晰的观点是：《著作权法》保护的作品是独立创作、非窃取他人并具有适度创作高度的表达方式。

　　那么如何判断是否侵犯他人著作权，必须注意四点：

　　一、独立创作和适当借鉴的程度

　　“前事不忘，后事之师”。一般来说，在创作作品过程中，很难摈弃前人的创作，完全开天辟地地提出新观点、新思想。借鉴他人创作成果，并在已有成绩之上吸收、消化、提升是符合社会科技文化发展的趋势。换句话说，独创不是绝对的，在独创和抄袭之间没有绝对的界限，而程度是划分两者之间界限的标准。不同作者就同一题材、思想内容创作的相同作品，可有复数的著作权存在。在一定程度上，赋予作者吸取他人作品中主题、灵感及构思的自由，是作品创作的需要。但是，对于“借用”程度之判断，实践中还须具体情况具体分析。