上诉人（原审原告）郭某，男，汉族，X年X月X日出生，天津博特福商贸有限公司经理，住（略）-X号。
委托代理人米某某，男，回族，X年X月X日出生，天津市天金商标事务所商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人贾某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人杨某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
上诉人郭某因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年4月13日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人郭某的委托代理人米某某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人贾某、杨某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：2005年12月22日，郭某向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出了“皇家王子x及图（指定颜色）”商标注册申请（下称申请商标），指定使用商品为第31类饲料、动物食品、宠物食品、宠物饮料。商标局于2008年5月20日以申请商标与第x号“小王子”商标（下称引证商标一）、第x号“皇家宠物食品”商标（下称引证商标二）构成同一种或类似商品上的近似商标为由作出驳回通知书。郭某不服，向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2008年11月24日作出商评字〔2008〕第x号关于第x号“皇家王子x及图（指定颜色）”商标驳回复审决定书（简称第x号决定），对申请商标予以驳回。郭某仍不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标与申请商标均指定使用在第31类饲料、宠物食品等商品上，属相同、类似商品。在这种情况下，本案争议的焦点在于申请商标与引证商标是否构成近似。
本案中，申请商标虽然由中文、英文及图形设计三部分组成，但对于相关公众而言，中文文字更容易认读和记忆，因此，其中文文字“皇家王子”是申请商标的显著部分。将申请商标的显著部分与引证商标一相比，二者不仅均包含有“王子”二字，并且在含义上极为相近，易使相关公众对商品的来源产生误认，因此，申请商标的显著部分与引证商标一构成近似。引证商标二虽然包含六个汉字，但是由于“宠物食品”为食品的通用名称，并且该商标注册人已经放弃了对这部分文字的专用权，因此引证商标二的显著部分为“皇家”。将申请商标的显著部分与引证商标二的显著部分进行对比可知，申请商标的文字包含了引证商标的文字，虽然二者在含义上存在差异，但在相关公众施以一般注意力的情况下，容易导致使相关公众认为分别使用上述两商标的商品来源存在特定的联系。由于申请商标的显著部分与两引证商标的显著部分构成近似，如果上述商标分别使用在相同或者类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在特定的联系，因此，申请商标与两引证商标构成近似。商标评审委员会裁定驳回申请商标在第31类饲料、宠物食品等商品上的注册申请，具有事实和法律根据。
此外，原告提供的证据不能证明申请商标在实际使用中未造成与引证商标的混淆误认，其基于实际使用情况主张申请商标与两引证商标不构成近似的理由亦不成立。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第x号决定。
郭某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决、撤销商标评审委员会第x号决定，并改判对申请商标予以核准注册。其理由是：一审法院认定事实不清。商标评审委员会并未从“形音义”三方面综合进行近似商标的判断，并且漠视在先已有大量相同案例的事实，断然判定申请商标与引证商标一和引证商标二构成近似。一审法院关于郭某提供的证据不能证明申请商标在实际使用中未造成与引证商标的混淆误认的认定是错误的，苛求郭某举出“未混淆误认”的证据，显然不切实际。鉴于认定事实错误，一审法院适用法律错误。商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：引证商标一（见附图1）由郑州大陆农牧技术有限公司于2002年6月3日提出注册申请，于2003年6月21日被商标局核准注册，申请号为x。核定使用商品为第31类饲料、猪饲料、动物饲料、畜禽水产饲料、非医用饲料添加剂。该商标专用期限至2013年6月20日止。
附图1：引证商标一
引证商标二“皇家宠物食品”由皇家名犬有限公司于1996年11月29日提出注册申请，于1998年3月7日被商标局核准注册，申请号为x。核定使用商品为第31类动物饲料、宠物食品，皇家名犬有限公司明确对该商标中的“宠物食品”放弃专用权。经续展，该商标专用期限至2018年3月6日止。
申请商标（见附图2）由郭某于2005年12月22日提出注册申请，申请号为x。指定使用商品为第31类饲料、动物食品、宠物食品、宠物饮料，指定使用颜色为黄色。
附图2：申请商标
针对郭某的商标注册申请，商标局于2008年5月20日作出x号《商标驳回通知书》，驳回了申请商标的注册申请。其驳回理由为申请商标与引证商标近似，适用的法律依据为商标法第二十八条。
郭某不服，向商标评审委员会提出复审申请。
针对该复审申请，商标评审委员会于2008年11月24日作出第x号决定，该决定认为：申请商标由中文“皇家王子”、英文“x”及图形组成，其中主要认读部分为中文部分，完整包含了引证商标一的显著部分“王子”和引证商标二的显著部分“皇家”，且并未形成明显区别于引证商标的含义，构成近似商标。申请商标指定使用的宠物食品、饲料等商品与引证商标指定使用的宠物食品、饲料等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标共同使用在上述商品上，易使相关公众误认为申请商标与引证商标之间存在某种关联性，或者认为申请商标与引证商标的商标所有人之间存在某种联系，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。郭某提供的证据不足以证明申请商标经过使用具有与引证商标相区别的可注册性。据此，商标评审委员会依据商标法第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
郭某不服，向一审法院提起诉讼。在本案一审审理过程中，郭某提交了6份证据用以证明申请商标已投入大量宣传和使用，能够与引证商标相区分，这些证据主要包括：《中国宠物用品大全》2008年9月第一期、《宠物水族商情》2007年10月号及2008年第二期、《宠物商情》2007年第3期刊登的使用申请商标的商品广告，包装印制协议、产品运输合同，使用申请商标的商品包装袋以及皇家名犬有限公司的商品包装袋。
以上事实有第x号决定、申请商标和引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。引证商标与申请商标均指定使用在第31类饲料、宠物食品等商品上，属相同、类似商品。因此，本案焦点在于申请商标与引证商标是否构成近似。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
本案中，申请商标系由中文、英文及图形设计三部分构成的组合商标，其中中文文字“皇家王子”更容易认读和记忆，是该商标的显著部分。申请商标的显著部分“皇家王子”与引证商标一“小王子”相比，容易使相关公众对商品的来源产生误认，因此，申请商标的显著部分与引证商标一构成近似。引证商标二中的“宠物食品”文字系商标注册人已经放弃专用权的部分，故该商标的显著部分为“皇家”。申请商标的显著部分“皇家王子”与引证商标二的显著部分“皇家”比较，容易导致相关公众认为使用上述两商标的商品来源存在特定的联系。由于申请商标的显著部分分别与两引证商标的显著部分构成近似，如果上述商标分别使用在相同或者类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在特定的联系，因此，申请商标分别与两引证商标构成近似。
鉴于本案中的两个引证商标系商标局主动引入的证据，引证商标的商标权人不可能在本案中提供引证商标实际使用情况的证据，而郭某在行政诉讼过程中提供的证据也仅能证明申请商标已经实际使用，而不能证明申请商标与两引证商标不构成混淆。本院对其关于申请商标在实际使用中与引证商标未造成混淆的上诉主张不予支持。
综上，商标评审委员会第x号决定和一审判决认定事实清楚，适用法律正确。郭某所提上诉请求及理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由郭某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员张冬梅
代理审判员李燕蓉
二ΟΟ九年六月十日
书记员迟雅娜
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