上诉人（原审被告、反诉原告）孙某某，男，X年X月X日生，汉族，江西宁都县人，个体户，住（略）。
委托代理人李某东，江西翠微律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）益阳市环宇塑业有限公司。
法定代表人张某某，经理。
委托代理人赖某某，女，X年X月X日生，汉族，个体企业业主，江西宁都县人，住（略）。
委托代理人王小林，宁都县同济法律服务所律师。
上诉人孙某某因与被上诉人益阳市环宇塑业有限公司买卖合同纠纷一案，不服宁都县人民法院（2008）宁民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：原告益阳市环宇塑业有限公司销售100万元的水泥编织袋给瑞金万年青水泥有限责任公司，原告方为让资金回拢，于2008年元月24日与瑞金万年青水泥有限责任公司签订水泥销售合同，成为瑞金万年青水泥有限责任公司宁都县市场的经销商，取得万年青水泥在宁都区域的专销权，以销售所得的水泥款冲抵原告的水泥编织袋款。原告与瑞金万年青水泥有限责任公司在合同中没有约定奖金及各项返还等奖励机制，仅约定采取级差定价方式维护经销商的利益，级差定价即是销售水泥越多，水泥出厂价越低，销售价(包含出厂价、运费、利润)由经销商自定。原告取得万年青水泥在宁都区域的专销权后，又将部分专销权转让给被告孙某某，于2008年元月26日原、被告签订一份水泥经销合同，合同约定：1、被告所销水泥都应以原告名义开票，不得中途反悔，更不可与万年青水泥厂另签合同，另立户头，如不遵守协议，罚款x元。2、原告可将万年青水泥厂包装袋款转入部分资金来抵水泥款，但被告方必须先将水泥款存入原告账户，以现金提货的方式提取原告转入的袋子款。3、万年青水泥厂对销售水泥的各项返还、奖金都以各人销售数量为准，多销多得，不销不得。4、水泥销售权归被告处理，旺季水泥紧张时按水泥厂分配数为准，原告如要卖水泥要经被告同意开票才能提货，否则，处以罚款x元。5、本协议有效期为一年，即至2008年12月31日止。合同签订后，原、被告同时在宁都区域销售万年青水泥，但被告孙某某销售过程中没有及时打款进原告账户，而用原告在瑞金万年青水泥有限责任公司的资金提货，到2008年8月11日累计欠原告水泥款x元，并于当日立下一份欠据。因被告孙某某欠原告水泥款，到2008年7月底原告拒绝被告孙某某利用其在瑞金水泥厂资金，被告孙某某则无法直接到瑞金万年青水泥有限责任公司提取水泥，必须先将现金打入原告账户后才能提取水泥。之后，被告孙某某又以现金方式提货销售了一个月左右的水泥，双方终止合同。2008年9月30日原告与万华清签另订了万年青水泥供销协议。
2008年8月26日被告孙某某向赣州会昌山水泥有限公司要求提货(水泥)，因其帐上没有钱由赖某某帐上代付，之后2008年9月1日被告孙某某将其货款7000元转入赖某某儿媳李某秀账户上。
原审法院审理认为：原、被告签订的水泥经销协议是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方都必须按约定履行合同。被告孙某某未按合同约定以现金方式提货，拖欠原告货款经结算后出具了欠据，被告孙某某应按欠据上所确定的金额x元偿还货款。被告孙某某辩称之后偿还了7000元，仅提供一份银行转账结算单不足以证明。原告方则提供赣州会昌山水泥有限公司出具的证明，以及水泥调拨单，司机杨继春、会计李某某的证词，这四份证据相互印证被告孙某某于2008年9月1日转给李某秀帐上的7000元是赣州会昌山水泥款，与被告孙某某欠原告万年青水泥款不具关联性。因此，对被告孙某某的辩称不予采纳。
原、被告于2008年元月26日签订的合同中约定被告孙某某必须现金方式提取水泥，而被告拖欠原告货款导致合同终止，因此，被告孙某某反称原告违反合同约定擅自终止合同，必须支付违约金x元，末提供证据证明，不予支持。原、被告在合同第3条对销售水泥的各项返还、奖金应以瑞金万年青水泥有限责任公司奖励机制为基础，而原告与瑞金万年青水泥有限责任公司签订合同约定是采取级差定价方式维护经销商利益，被告孙某某在销售万年青水泥时也享受了该政策。因此，被告要求原告支付瑞金万年青水泥厂所给予的各项返还和奖金x元证据不足，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告孙某某于本判决生效后三日内偿还原告水泥款x元。二、驳回被告孙某某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费314元及反诉费925元，共计1239元，由被告孙某某承担。
上诉人孙某某不服原审判决，向本院提出上诉，其上诉的主要理由是：
一、原审法院对案件的定性错误。上诉人与被上诉人间根本不存在水泥买卖关系，而是水泥委托代销关系，也可说是一种许可经销关系，即被上诉人许可上诉人利用其以物(水泥袋)或钱易得或购得的万年青水泥在宁都区域进行经销。因为被上诉人作为一名法人，其业务范围根本就没有水泥经销的项目，但其又为了将以水泥袋易得的水泥及时销售变现，又将从水泥厂取得的宁都区域水泥销售权转让给上诉人，借助上诉人多年经销水泥所建的销售网，由上诉人为其代销，以便其资金及时回收。如此，上诉人与被上诉人才签订了一份《水泥经销协议》，从协议本身看，双方的关系也是一种委托代销关系，即是水泥许可销售权的转让，而且是独占许可经销权的转让，否则就不存在被上诉人在水泥厂所获得的返还和奖金归上诉人所有及被上诉人本人在合同期内要销售水泥需经上诉人同意的情况，故一审法院认定为买卖合同纠纷是错误的。
二、原审法院对案件事实的认定存在以下主要错误：1、将水泥的销售权与“专销权”混为一谈。从被上诉人与瑞金万年青水泥公司所签订的水泥销售合同可以看出，被上诉人所取得的是在宁都区域的水泥销售权，而非专销权，因为其他经销商仍可在宁都区域销售水泥，而无需被上诉人同意或准许。所以被上诉人转让给上诉人的是水泥许可销售权，而不是水泥专销权，更不是部分专销权的转让。2、将级差定价与出厂价格相互混淆和等同，不加区别。出厂价是不同型号水泥根据市场行情所确定的出厂时的水泥价格，它要受市场供需的影响，没有稳定性。而级差定价是根据销售者的业绩，结合当时的水泥出厂价格，所给予销售者的一定优惠，即在销售者销售水泥达到一定数量时，水泥厂从销售者所支付的水泥款中适当予以照顾和优惠，也就是所讲的厂家给销售者的货款返还或优惠和奖励。水泥厂给予经销商此待遇，目的就是刺激水泥销售，以扩大生产，而非一审法院所认定的“销售水泥越多，水泥出厂价就越低”的情况。3、上诉人虽然名义是与被上诉人签订了水泥经销协议，但是实际上双方所有的运作和结算均与其股东之一及代理人赖某某进行，而又因赖某某本人无账户名，上诉人与其结算后除付现金外，需转账结算的均通过他人户口进行的，其中赖某某儿媳李某秀之账户是其中之一。所以原审法院将上诉人于2008年9月11日通过李某秀账户结算支付的7000元予以否认是对2008年8月11日部分款项的结算是错误的。因为上诉人从未从赖某某账上要求代付过会昌山水泥货款，如果有此事，就没有必要将货款打在其儿媳账上，而可以直接打入赖某某账上。4、对“现金方式提货”条款的理解和认定错误，是“先付钱后提货”还是“先提货再付钱”，应根据双方的实际操作来确定，经被上诉人提供的证人李某某证实，应该是先由上诉人预打欠条给被上诉人，在一定期限内再凭双方均签名或盖章的交易单，并结合厂方出具的当时出厂价格进行结算平帐，所以这是双方对该条款的一种变更，原审法院对此视而不见。5、上诉人与被上诉人间合同的终止，并非是因货款拖欠的原因，而是被上诉人又与他人即万华清签订水泥供销协议之故单方终止的。因为2008年8月11日出具欠据给被上诉人后，双方仍继续履行了一个多月的合同，只是合同的履行方式有所改变而已，直到被上诉人与万华清另签水泥供销协议，找到了水泥需购方为止，双方的合同才最终终止。所以违约的应该是被上诉人，其应按约定承担责任，而原审法院认为系上诉人拖欠货款导致合同终止是不切实际的。
三、原审法院在证据采信上存在不公，也违反了举证原则。原审法院在证据采信上对有利上诉人的均一一予以否认或不予认定，而对被上诉人所提的毫无关联的证据则全部认定和采纳。另根据双方所签的水泥经销合同可看出，水泥厂有返还和资金是被上诉人方主张的，该证据应该由被上诉人举证，否则被上诉人方就存在欺骗。所以原审法院认为上诉人所提证据不足，违反了“谁主张谁举证”的举证原则。
综上所述，上诉人认为原审法院在对案件定性和事实认定存在错误，对证据采信存在偏袒并且违反了举证原则，该判决是错误的。请求二审法院：1、撤销宁都县人民法院所作的(2008)宁民二初字第lX号民事判决，并依法改判，支持上诉人的反诉请求；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人益阳市环宇塑业有限公司上诉答辩称：1、对于上诉人欠被上诉人x元水泥款，上诉人于2008年8月11日亲笔书写了一张欠条，这是双方没有争议的事实。上诉人认为其后还了7000元没有证据，虽然上诉人在2008年9月1日汇了7000元给被上诉人代理人赖某某的媳妇，但此7000元是付的购会昌山水泥的款，和上诉人欠被上诉人x元没有关联。2、对于被上诉人应否给上诉人x元的奖励，在一审的时候，原审法院就组织了双方当事人和代理人一同前往瑞金万年青水泥厂，万年青水泥厂明确给大家说清了没有返还，当时大家都认可了此事，证人余某某证实了这一事实。3、对于谁先违约的问题。双方签订的协议第三条明确规定：以现金提货，先付钱再提水泥。但上诉人经常违反此约定，后来导致被上诉人不能承受，多次向上诉人声明再这样就中止合同了，也还多次到万年青水泥厂要求该厂不要再发货给上诉人。在一审期间，被上诉人已提供了相关证据，请求二审法院维持原判。
经审理查明：二审查明的事实与原判认定的相符。
本院认为：被上诉人益阳市环宇塑业有限公司通过与江西瑞金万年青水泥有限责任公司签订《2008年度水泥经销合同》取得在宁都经销“万年青”水泥的经销权。之后，被上诉人益阳市环宇塑业有限公司与上诉人孙某某于2008年元月26日签订《水泥经销协议》，该协议系合同双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，故该协议合法有效，对合同双方具有法律约束力。依据协议的约定，虽然上诉人孙某某取得了被上诉人在宁都“万年青”水泥的部分经销权，但从协议中关于货款的结算方式等相关内容可以判断，双方之间实际形成的仍是买卖合同法律关系，而不是委托代销关系。上诉人孙某某在合同的履行过程中，未按合同的约定“将水泥款存入甲方（被上诉人）账户，以现金提货的方式提取原告转入的袋子款”，并至2008年8月11日累计结欠被上诉人货款x元，导致被上诉人提前终止了双方的经销协议，由于双方在终止合同之前上诉人存在违约行为，因此，上诉人孙某某反诉请求被上诉人支付x元违约金的请求不能成立，本院不予支持。
上诉人孙某某与被上诉人签订的《水泥经销协议》约定：万年青水泥厂对销售水泥的各项返还、奖金都以各人销售数量为准，多销多得，不销不得。由于上诉人孙某某并未提供证据证明被上诉人占有上诉人经销“万年青”水泥的奖励，故上诉人反诉请求被上诉人支付x元奖励缺乏事实依据，本院亦不予支持。
关于上诉人孙某某汇款7000元至赖某某儿媳李某秀账户能否抵扣欠被上诉人货款的问题。2008年9月1日上诉人孙某某汇款7000元至赖某某儿媳李某秀账户是双方没有争议的事实，但本案双方当事所提交的现有证据并不足以证明上诉人孙某某将款汇入李某秀账户是受被上诉人指定，也没证据证明李某秀与被上诉人存在特定的法律关系，因此，上诉人提出其于2008年9月1日汇至李某秀账户7000元款应抵扣其尚欠被上诉人货款的主张并无正当理由，对其该项主张，本院不予采纳。若上诉人对该笔款项有争议，因不属本案审理范围，应另行主张，。
综上，上诉人孙某某在履行《水泥经销协议》过程中尚结欠被上诉人益阳市环宇塑业有限公司水泥货款x元事实清楚，理应及时清结，原审法院判令上诉人清偿并无不当。虽然双方当事人对级差定价的理解有分歧，但这并不影响本案的实体审理。上诉人的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1239元，由上诉人孙某某承担。
本判决为终审判决。
审判长温金来
代理审判员谢贤涛
代理审判员谢楠
二○○九年七月六日
书记员邹锋
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