原告高某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，现住（略）。
委托代理人李某平、李某某，（略）解放路法律服务所法律工作者。
被告张某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，现住（略）。
委托代理人王某江，大沧海律师事务所律师。
原告高某某诉被告张某某雇员受害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高某某及其委托代理人李某平、李某某，被告张某某及其委托代理人代理人王某江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高某某诉称，2004年9月，原告经人介绍到被告处做司机工作，负责给被告开私家车。2007年初，被告将原告安排到其投资兴建的位于（略）四府坟村的楷琳门业加工厂（没有营业执照）上班，工资每月1700元（包括年底奖金）。2009年7月1日上午，被告让原告和工友郜某某、王某某一块儿维修厂房的房顶时，石棉瓦突然断裂，原告从梯子上摔了下来。随后原告被送到安阳市一五一医院进行救治，被医院诊断为：左股骨颈骨折，经内固定手术治疗后，住院30天出院。住院期间的医疗费是被告支付的，被告还支付了原告住院期间两人的护理费3000元。现原告左腿活动受限，不能正常生活，已落下残疾，经鉴定构成七级伤残。原告多次找被告协商赔偿事宜，未能达成一致意见。原告在被告的雇佣活动中受伤，根据最高某民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的相关规定，被告应当承担赔偿责任。要求被告赔偿原告检查费49元、误工费x.4元、住院伙食补助费900元、营养费1000元、交通费240元、残疾赔偿金x.48元、被抚养人生活费x.85元、鉴定费809元、后续治疗费x元、精神损害抚慰金5000元，共计x.73元。
被告张某某辩称，原告与被告的法律关系为劳动关系，非雇佣关系，根据法律规定，该纠纷首先应当由劳动行政部门进行仲裁。虽然被告开办的企业未登记，双方未签订劳动合同，但这并不影响双方事实劳动合同的形成。对原告的伤残等级不予认可，要求重新鉴定。
经审理查明，2004年9月，原告经人介绍到被告处负责给被告开车。2007年初，被告将原告安排到其投资开办的位于（略）四府坟村的楷琳门业加工厂（该厂未在工商管理部门办理企业登记）上班。2009年7月1日,被告安排原告和郜某某、王某某一块儿维修厂房的房顶时，原告从梯子上摔了下受伤。事故发生当天，原告被送到安阳一五一医院住院治疗，经诊断为：左股骨颈骨折；至2009年7月31日出院，原告共住院30天，其出院医嘱为注意休息，患肢禁止负重不少于3个月，定期复查，加强功能锻炼，不适随诊；原告住院期间，被告给付医疗费x元、护理费3000元、住院伙食补助费1300元、其他费用2673元，共计x元。2009年8月16日、9月18日，原告到安阳一五一医院复查分别花费22元、27元，共计49元。2010年4月22日，本院委托的安阳威校法医临床司法鉴定所出具安威校司鉴所[2010]临鉴字第X号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告因左髋骨损伤构成七级伤残；原告支付鉴定费809元。双方就赔偿协商未果，原告诉至法院，要求被告赔偿检查费49元、误工费x.4元、住院伙食补助费900元、营养费1000元、交通费240元、残疾赔偿金x.48元、被抚养人生活费x.85元、鉴定费809元、后续治疗费x元、精神损害抚慰金5000元，共计x.73元。庭审中，被告辩称其已支付原告的医疗费、护理费、住院伙食补助费和其他费用共计x元，医疗费、护理费、住院伙食补助费应按x元计算，其他多给付原告的费用3000元应在赔偿中予以扣除；原告自愿放弃住院伙食补助费900元，并同意在赔偿总额中扣除被告已支付的3000元。
另查明，原告系农民（户籍：范县X乡），其和妻子许俊芳（市民，户籍：（略））自2003年10月份居住在（略）房屋，后二人于2006年11月12日购买该房屋并居住至今。2008年1月4日，原告与许俊芳生有一女高XX（市民）。原告父亲高某清于X年X月X日出生，其母亲石永梅于X年X月X日出生，高某清、石永梅夫妇共有子女三人。原告受雇于被告期间，其2009年2月、3月、4月、5月、6月份的月平均工资为703元，月平均奖金为667元，月均劳动报酬共计1370元。
上述事实，有原告高某某提供的证据：1、范县公安局辛庄派出所证明1份；2、安威校司鉴所[2010]临鉴字第X号司法鉴定意见书1份；3、证人王某某、郜某某证言，及二人证明各1份、身份证复印件各1份；4、安阳一五一医院诊断证明书1份、出院证1份、病案（历）1份、门诊收费票据2份；5、交通费票据24张；6、（略）洹北社区证明1份；7、高XX出生证1份；8、许俊芳、高XX户口本1份；9、范县X乡X村委会证明1份；10、高某清、石永梅户口本复印件1份；11、鉴定费票据8份；12、房产买卖协议书1份；13、收款收据1份；14、土地使用证1份；15、郝同爱身份证复印件1份；16、许俊芳、高某某结婚证复印件1份；被告张某某提供的证据：1、2009年2月、3月、4月、5月、6月份工资表5份，以及双方的陈述予以证实。所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告在开办加工厂（该厂未在工商管理部门办理企业登记）期间，原告作为其雇员在工作时不慎摔伤，被告作为雇主应当承担赔偿责任。关于原告主张检查费49元、交通费240元、鉴定费809元，合理合法，本院予以支持。关于原告主张误工费x.4元，其主张数额偏高，鉴于原告受雇于被告期间，其月均劳动报酬共计1370元的事实，本院认为其误工费应按1370元/月÷30天×296天（2009年7月1日至2010年4月21日）＝x元计算。关于原告主张营养费1000元，数额偏高，本院认为营养费应按20元/天×30天＝600元计算。关于原告主张残疾赔偿金应按2009年度河南省城镇居民人均可支配收入x.56元×20年×40%＝x.48元计算，鉴于原告虽系农民，但其和妻子许俊芳自2003年10月份居住在（略）洹滨北路北关分局家属院X单元X层东户房屋至今将近七年，且原告自2004年9月至2009年7月1日一直受雇于被告，应视为原告在城市居住超过一年，以在城市务工收入为其主要生活来源，以及原告经鉴定构成七级伤残的事实，其主张合理合法，本院予以支持。关于原告主张精神损害抚慰金5000元，鉴于原告经鉴定构成七级伤残的事实，其主张合理合法，本院予以支持。关于原告主张后续治疗费x元，鉴于原告未提供证据，应由其承担不利的法律后果，故对其诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被抚养人生活费x.85元，鉴于原告父母高某清、石永梅共有子女三人，原告提供的证据不能够充分证明高某清、石永梅无其他生活来源，故对其主张被抚养人高某清、石永梅生活费的诉讼请求，本院不予支持；鉴于原告左股骨颈骨折，经鉴定构成七级伤残，应视为部分丧失劳动能力，及其女儿高XX于X年X月X日出生，系市民，故对其主张被抚养人高XX生活费应按2009年度河南省城镇居民人均消费支出9566.99元×17年×40%÷2人＝x.76元计算，合理合法，本院予以支持。综上，原告检查费49元、误工费x、营养费600元、交通费240元、残疾赔偿金x.48元、被抚养人生活费x.76元、精神损害抚慰金5000元，共计x.24元，扣除被告多给付原告的3000元，被告应赔偿原告检查费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计x.24元。被告辩称原、被告系劳动关系，应当由劳动行政部门先进行仲裁，要求对原告的伤残等级重新鉴定，鉴于2004年9月原告到被告处工作，后被告于2007年初安排原告到其投资开办的楷琳门业加工厂上班，而该厂未在工商管理部门办理企业登记，应认定双方系雇佣关系，故被告辩称双方系劳动关系，应当由劳动行政部门先进行仲裁的理由，本院不予支持；鉴于原告提出伤残鉴定申请后，原、被告共同选定了司法鉴定所，本院依照规定委托该所对原告的伤残程度进行了鉴定，被告对鉴定结果有异议，要求重新鉴定，但被告未提供证据予以证明，应由其承担不利的法律后果，故其要求重新鉴定的理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第三款、《最高某民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张某某于本判决生效后十日内一次性赔偿原告高某某检查费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计x.24元。
二、驳回原告高某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4311元、鉴定费809元，共计5120元，由原告高某某负担400元，被告张某某负担4720元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审判长郝兴军
审判员贾长桥
审判员朱继科
二○一○年八月十二日
书记员张家绮
龙法网X号
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