原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，汉族，X年X月X日出生于（略），高中文化，原系会昌县X镇X村党支部书记，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2009年2月24日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕，同年3月20日被取保候审,同年6月1日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。
辩护人李某乙，江西凯莱律师事务所律师。
（略）人民法院审理会昌县人民检察院指控原审被告人张某甲犯贪污罪一案，于2009年6月1日作出（2009）会刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2006年1月至2008年9月期间，被告人张某甲担任会昌县X镇X村党支部书记，在协助镇人民政府进行新农村建设、国家公益林补助金发放、果业开发等行政管理工作过程中，利用职务便利，采用虚列支出等形式，贪污公款共计人民币x.83元。被告人张某甲在纪检机关调查期间退赃x元，其余赃款已退清。具体事实如下：
一、2005年，大坑村村民张某某等人开发了部分果园，按当时会昌县政府的规定，可享受每亩300元的补助。2006年，经周田镇政府检查验收，核定张某某等人开发的果园面积为50亩，同时，镇政府考虑到大坑村在果业开发验收过程中有一些开支，同意给予大坑村X亩果业补助款。2006年12月，张某甲开出收据从周田镇政府领到第一批果业补助款9450元，除补给张某某7014.75元外，张某甲以张某某的名义虚列果业补助2522.31元，于2006年12月从大坑村财务上报出后占为已有。
二、2006年，大坑村有部分山林被列入国家生态公益林，按规定可享受每亩1.5元的公益林补助。因该村被列入公益林的山林绝大部分属于各村X组集体所有和村集体所有，按规定补助款应归村X组所有或村集体所有。被告人张某甲为占有其中的部分补助款，分别以其自己及张某某、张某某的名义分别挂到4个村X组，作为公益林补助对象，共计领得财政下拔国家公益林补助金3768.45元占为已有。
三、2007年3月，被告人张某甲以张某某、张生亮的名义虚列果业补助款9540元，于2007年6月从大坑村财务上报出后占为已有。
四、2007年4月，被告人张某甲以张某己的名义，虚列大坑村马道凹新农村规划点建筑物补偿款x元，于2008年5月从大坑村财务上报出后，除拿给村干部张某某2000元作奖金外，其余x元被张某甲占为已有。
五、2007年4月，被告人张某甲以郑某某、张某丙等8人的名义，虚列大坑村马道凹新农村规划点建筑物补偿款x.97元，于2008年5月从大坑村财务上报出占为已有。
六、2007年4月，被告人张某甲以张某壬的名义，虚列大坑村X村房屋平整建脚补助款2684元，从2007年12月从大坑村财务上报出占为已有。
七、2008年1月，被告人张某甲以签字的形式从周田镇政府领到第二批果业补助款计9516.6元,除补给张某某6997.5元外,另外2519.1元张某甲未交村财务入账,被其占有。
八、2008年3月，被告人张某甲以张某癸的名义虚列大坑村X村点铲车工资3870元，于2008年5月从大坑村财务报出占为已有。
原判认定上述事实，有证人郑某某、张某丙、张某丁、张某戊、汪某某、张某己、张某庚、张某辛、张某壬、张某癸、张某某、张某某、张某某、张某某、张某某、张某某、李某某、张某某的证言，周田镇村财镇管部门收据，周田镇2005年度果业补助发放表，刘祥圣、张某壬、张某癸的领条，大坑村X村规划点建筑物补偿领条、补助表，会昌县财政局生态公益林补助金拔款帐单，退赃罚没收据，周田镇党委的证明材料，被告人张某甲在侦查阶段的供述等证据证实，且被告人张某甲在法庭上对上述事实也无异议。
原审法院认为，被告人张某甲在任周田镇X村党支部书记职务之机,在协助镇人民政府进行新农村建设、国家公益林补助金发放、果业开发等行政管理工作过程中，利用职务之便，采用虚列支出等手段，贪污征地拆迁补偿款、国家公益林补助金等共计人民币x.83元，其行为已构成贪污罪。对起诉书中第九笔工程款3000元指控不当。依据全国人大常委会关于《刑法》第九十三条第二款的解释以及最高人民检察院关于贯彻执行全国人大常委会对刑法第九十三条第二款解释的通知，对村民委员会等基层组织人员从事属于村民自治范围内的经营、管理活动不能适用《解释》的规定,被告人的辩护人提出该款应定性为侵占的意见予以采纳。对被告人及其辩护人的其他意见因与事实和法律规定不符，不予采纳；辩护人提出被告人有自首情节的问题，因张某甲是在纪检部门传唤后才到纪检部门如实供述犯罪事实，根据“最高人民法院、最高人民检察院法发（2009）X号《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，张某甲不具备自动投案情况，不能认定为自首。张某甲在纪检组织查处期间能主动交待贪污事实，积极退清赃款。归案后能如实供认犯罪事实，庭审时认罪态度较好，可依法从轻处罚。因此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（三）项、第五十九条之规定，判决：一、被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、被告人张某甲所退赃款x.83元予以没收,上缴国库。
张某甲及其辩护人上诉、辩护提出：1、原判认定的第五起2007年4月新农村规划点补偿款x.97元，张某甲不是有意报假帐，报帐时没有非法占有的故意，且没有全部支取，不应认定为贪污；2、原判认定的第七起2008年1月的2519.1元，张某甲并没有以虚假凭证从村委会财务上侵吞，仅是没有及时入帐，应属于挪用行为；3、原判认定的第六起、第八起即2007年4月的2648元、2008年3月的3870元，张某甲不是在协助政府工作中侵吞了该二笔款，而是仅以建房补助、铲车工资名义从村委会帐上报支，应属于侵占，但不是贪污行为。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某甲身为村党支部书记,在协助镇人民政府进行新农村建设、国家公益林补助金发放、果业开发等行政管理工作过程中，利用职务之便，采用虚列支出等手段，侵吞公款共计人民币x.83元，其行为已构成贪污罪。
张某甲及其辩护人提出原判认定的第五起2007年4月新农村规划点补偿款x.97元，张某甲不是有意报假帐，报帐时没有非法占有的故意，且没有全部支取，不应认定为贪污的上诉、辩护意见。经查，张某甲自2007年4月虚报新农村规划点补偿款x.97元后至2008年6月中共会昌县纪委调查期间长达一年多的时间内，该款既未退还镇人民政府，也未按规定上交村财务或用于新农村规划点建设，而是个人私自侵吞。因此，可以认定张某甲在主观上具有贪污该款的意愿，在客观上也有侵吞该款的行为，其性质当属贪污无疑，故对张某甲及其辩护人的该上诉、辩护意见不予采纳。
张某甲及其辩护人提出原判认定的第七起2008年1月的2519.1元，张某甲并没有以虚假凭证从村委会财务上侵吞，仅是没有及时入帐，应属于挪用行为的上诉、辩护意见。经查，2008年1月，张某甲以签字的形式从周田镇政府领到第二批果业补助款计9516.6元,除补给张某某6997.5元外,另外2519.1元张某甲未交村财务入账,被其占有。本院认为，张某甲代领并发放果业补助款的行为完全符合“协助乡镇人民政府从事行政管理工作的村民委员会基层组织人员”的规定，在从事该行政管理工作中利用职务便利侵吞公款的行为构成贪污。故对张某甲及其辩护人的该上诉、辩护意见不予采纳。
张某甲及其辩护人提出原判认定的第六起、第八起即2007年4月的2648元、2008年3月的3870元，张某甲不是在协助政府工作中侵吞了该二笔款，而是仅以建房补助、铲车工资名义从村委会帐上报支，应属于侵占，但不是贪污行为的上诉、辩护意见。经查，张某甲在2007年4月及2008年3月以他人的名义虚列新农村房屋平整建脚补助款2684元、新村点铲车工资3870元占为已有。本院认为，张某甲以新农村建设的名义虚报侵吞公款的行为完全符合“协助乡镇人民政府从事行政管理工作的村民委员会基层组织人员”的规定，在从事该行政管理工作中利用职务便利侵吞公款的行为构成贪污。故对张某甲及其辩护人的该上诉、辩护意见不予采纳。
根据我国刑法第三百八十三条的规定，个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。原判综合考虑上诉人张某甲的贪污数额，退清了赃款，自愿认罪等量刑情节，依法判处其有期徒刑五年已是最大程度的从轻。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李某森
审判员廖美春
审判员曾小育
二○○九年七月二十日
书记员梁燕
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