中华人民共和国黑龙江省高级人民法院
民事判决书
(2005)黑知终字第X号
上诉人(原审原告)正东唱片有限公司(（略）)。住所地:香港九龙尖沙咀北京道X号15字楼。
法定代表人洪某，董事。
委托代理人刘平、薛某军，北京市天为律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)黑龙江省通信公司双鸭山市通信分公司。住所地:黑龙江省双鸭山市X区X街X号。
负责人徐某，总经理。
委托代理人王某，该公司事业部经理。
委托代理人林晓平，双鸭山双峰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)中国网通集团黑龙江省通信公司。住所地:黑龙江省哈尔滨市X区X街X号。
法定代表人段某，总经理。
委托代理人王某，该公司事业部经理。
委托代理人林晓平，双鸭山双峰律师事务所律师。
上诉人正东唱片有限公司(以下简称正东公司)因与被上诉人黑龙江省通信公司双鸭山市通信分公司(以下简称双鸭山通信公司)、中国网通集团黑龙江省通信公司(以下简称省通信公司)录音制品制作者权侵权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院(2004)哈民五初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院确认:国际唱片业协会亚洲区办事处出具《版权认证报告》确认，陈慧琳演唱的《冰室》、《飞天舞会》、《好时光》、《红眼睛》、《金像奖》、《恋爱神经》、《无赖》、《夏天的绯闻》、《想再见》、《最近想起很多》10首歌曲版权拥有人以及这些歌曲正版权利制品的版权拥有人是正东公司。正东公司制作发行了陈慧琳演唱的上述10首歌曲的正版光盘《陈慧琳飞天舞会》。四川省公证处于2004年4月15日根据北京市天为律师事务所的申请，对网络上的有关网页保全证据，在地址栏输入//sys.jm.hl.cn进入双鸭山信息港网站，在“音乐听吧”栏目中下载了陈慧琳演唱的《冰室》、《飞天舞会》、《好时光》、《红眼睛》、《金像奖》、《恋爱神经》、《无赖》、《夏天的绯闻》、《想再见》、《最近想起很多》10首歌曲。公证文件包括实时打印件、现场刻录的光盘等。双鸭山法正律师事务所(2004)律见字第X号《律师见证书》记载，双鸭山通信公司于2004年10月24日在其经营的网站上(//sys.jm.hl.cn)，删除了包括陈慧琳演唱的《冰室》、《飞天舞会》、《好时光》、《红眼睛》、《金像奖》、《恋爱神经》、《无赖》、《夏天的绯闻》、《想再见》、《最近想起很多》10首歌曲。证人于志学和曹忠分别证明双鸭山信息港网站上陈慧琳演唱的《冰室》、《飞天舞会》、《好时光》、《红眼睛》、《金像奖》、《恋爱神经》、《无赖》、《夏天的绯闻》、《想再见》、《最近想起很多》10首歌曲，只能在线视听，不能下载，而且全是免费的；在10月24日下午和10月25日上午已找不到该网页。诉讼中，双鸭山通信公司提出其网站“音乐听吧”栏目是开放的，网络用户可以自行上载歌曲；其中所登载的陈慧琳演唱的《冰室》等10首歌曲就是网络用户自行上载的，庭审前已被移除。正东公司没有提出反驳意见和反证。双鸭山通信公司是省通信公司的分支机构，经工商登记核发营业执照，资金数额为2247万元。
原审法院认为:我国著作权法规定，音乐作品享有著作权。著作权法实施条例规定，录音制品是指任何对表演的声音和其他声音的录制品；录音制作者是指录音制品的首次制作人。根据正东公司录制发行的《陈慧琳飞天舞会》光盘及《版权认证报告》等证据，可以认定正东公司是陈慧琳演唱的《冰室》、《飞天舞会》、《好时光》、《红眼睛》、《金像奖》、《恋爱神经》、《无赖》、《夏天的绯闻》、《想再见》、《最近想起很多》10首歌曲作品的录音制作者，是该作品的著作权人，应受法律保护。在正东公司已举示证据证明自己拥有陈慧琳10首歌曲音乐作品的著作权、是该作品的录音制作人的情况下，双鸭山通信公司对其提出正东公司有关享有版权的证据不充分等问题不能举示反证，应承担举证不能的不利后果，其反驳主张不能成立。诉讼中，双鸭山通信公司提出其网站“音乐听吧”栏目所登载的陈慧琳演唱的《冰室》等10首歌曲是网络用户自行上载的，庭审前已被移除，而正东公司没有提出反驳意见和反证。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出却有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”本案中，正东公司没有举示证据证明网络用户通过双鸭山通信公司的网站上载陈慧琳演唱的《冰室》等10首歌曲，侵犯正东公司著作权，双鸭山通信公司是明知的；也没有举示证据证明正东公司在起诉前向双鸭山通信公司提出过确有证据的警告，而双鸭山通信公司在庭审前已自行移除了侵权内容。故正东公司的起诉不符合上述规定，双鸭山通信公司不构成著作侵权，省通信公司亦不应为双鸭山通信公司承担责任。综上，正东公司的诉讼请求不成立，依照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定判决驳回正东公司的诉讼请求，案件受理费6260元由正东公司负担。
正东公司上诉称，原审判决认定事实错误。被上诉人对其网站的内容有完全的编辑控制能力，其在网站上以整张专辑的形式列出我公司享有录音制作权的10首曲目是实施了侵权行为，侵犯了上诉人享有的信息网络传播权及获酬权，具有明显过错，应当承担侵权责任。至于具体由哪个人操作将歌曲上载至其服务器上不影响上诉人侵权行为的性质。被上诉人没有提供证据证明涉案的10首曲目是由用户自行上载的。原审判决以“被上诉人提出其网站音乐听吧栏目所涉案10首曲目为网络用户自行上载的，庭审前已被移除”为由认定被上诉人不承担侵权责任，没有事实与法律依据。此外，原审判决适用法律不当，应直接适用著作权法第四十一条、第四十七条第一款判决被上诉人承担责任。综上，请求依法改判。
双鸭山通信公司辩称，我公司庭审前已自行移除涉案的10首曲目，正东公司仍请求“立即停止侵害”错误，且我公司栏目是开放的，正东公司没有提出反驳意见和反证；我公司没有接到正东公司的网络警告，不构成侵犯著作权；正东公司没有证据证实该公司是否享有本案10首歌曲的著作权以及是否受法律保护。综上，正东公司恶意诉讼，请求驳回上诉。
省通信公司辩称，双鸭山通信公司庭审前已自行移除涉案的10首曲目，且正东公司没有提出反驳意见和反证；双鸭山通信公司没有接到正东公司的网络警告，不构成侵犯著作权；正东公司没有证据证实该公司是否享有本案10首歌曲的著作权以及是否受法律保护。综上，正东公司恶意诉讼，请求驳回上诉。
二审期间，正东公司提交北京市公证处2004年4月5日的公证书一份，以证明在美国网站正规下载歌曲为0.99美元一首，10首歌曲折合人民币20万元。由于该证据不属于二审新的证据，双鸭山通信公司和省通信公司均不同意质证，故本院不予采纳。
本院认为，原审法院认定正东公司是陈慧琳演唱的《冰室》、《飞天舞会》、《好时光》、《红眼睛》、《金像奖》、《恋爱神经》、《无赖》、《夏天的绯闻》、《想再见》、《最近想起很多》10首歌曲的录音作品制作者，对上述作品享有著作权的事实清楚，证据充分，本院予以确认。双鸭山信息港网站“音乐听吧”栏目向不特定的网络用户提供陈慧琳演唱的《冰室》等10首涉案作品的在线视听，属于通过信息网络向公众传播他人录音作品的行为。这种传播行为在未经权利人正东公司许可的情况下，侵犯了正东公司录音作品制作者权利。
本案争议焦点是:双鸭山通信公司及省通信公司是否属于侵权行为人以及是否应承担侵权责任。双鸭山通信公司作为双鸭山信息港网站的经营者，不仅提供网络中介服务，同时也直接向公众提供网络信息。双鸭山通信公司主张，本案中该公司是“提供内容服务的网络服务提供者”，应当适用《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其不构成侵权。本院认为，该解释中的“网络服务提供者”是指网络信息传播的中介服务者，包括提供连线服务者和提供内容服务者，而不包括直接提供侵权内容的网络信息提供者。“提供内容服务”是指为用户提供服务器空间上载信息；或者为用户提供空间，供用户阅读他人上载的信息或自己发送信息；或者进行实时信息交流；或者使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息工具。内容服务提供者一般是按照用户的选择传输或接受信息，本身并不组织所传播的信息。本案中，双鸭山通信公司在其网站上设置“音乐听吧”栏目，是通过对其网页的编排，以及对歌曲的组织、归纳、整理、储存，使登陆该公司网页的用户按照该栏目的指引进行点击，即能在其网站上进行在线欣赏。上述行为已不属于为用户提供服务器空间或搜索引擎等服务行为，而是为其“音乐听吧”栏目直接提供信息内容，属于网络信息的提供者。双鸭山通信公司不仅完全有能力管理和控制该栏目中的信息内容，同时也有义务对该栏目向公众提供的信息内容的合法性进行审查。由此，双鸭山通信公司未经正东公司许可通过其网站的“音乐听吧”栏目向公众提供并传播10首涉案作品，已构成对正东公司录音作品制作者权利的侵犯，应当依据《中华人民共和国著作权法》有关规定承担提供网络信息的侵权责任。关于双鸭山通信公司提出其是“提供内容服务的网络服务提供者”的主张于法无椐，不予采纳。原审判决适用《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》不当，应予纠正。
关于双鸭山通信公司提出该公司“音乐听吧”栏目是开放的，任何人都可以上载音乐，涉案的10首曲目是网络用户自行上载的主张，不属于众所周知或其他无需证明的事实，双鸭山通信公司对其该项主张应当提出相关证据证明。正东公司对双鸭山通信公司的上述主张没有明确表示承认，原审法院在没有向正东公司充分说明并询问的情况下，既认定正东公司没有提出反驳意见和反证，对双鸭山通信公司的主张予以采信，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的规定，应当予以纠正。本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，对双鸭山通信公司的上述主张不应支持。
此外，双鸭山通信公司作为网站的经营者，“音乐听吧”栏目内容的编辑提供者，应当知道如果在未采取审查、防范措施的情况下，将其提供给公众的“音乐听吧”栏目的管理权限设置成开放状态，使任何人都能够任意上载音乐，完全有可能侵犯被上载音乐作品作者的著作权，此种设置表明设置者对他人利用其网站上的栏目实施网络侵权行为持放任态度。由此，即便本案侵权曲目是由网络用户上载的，亦不能免除双鸭山通信公司因对其网站栏目疏于审查管理、对其向公众提供的信息内容的合法性未尽注意义务，造成侵犯正东公司录音作品制作权所应承担的侵权责任。
综上，双鸭山通信公司未经许可，通过其经营管理的网站向公众传播正东公司享有录音制作者权的音乐作品，构成了对正东公司权利的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。但因双鸭山通信公司在原审庭审前已经移除涉案歌曲，停止了侵权行为，本院对正东公司关于停止侵权的诉讼请求不再进行判决。正东公司请求赔偿经济损失20万元，但没有提供有效证据证实，故本院将根据涉案歌曲在双鸭山通信公司网页公开发表的时间、侵权歌曲的数量、侵权行为性质、双鸭山信息港网站的点击率及其公众影响力等因素对赔偿数额酌情确定。正东公司要求赔偿诉讼合理支出5万元，并提供4份相关票据:(1)律师代理费3万元人民币；(2)香港律师公证费3430元港币；(3)版权认证报告的认证费4220元港币；(4)代理人机票4张共计4040元人民币。本院认为，本案诉讼发生的律师代理费、公证及认证费属于合理支出，应予支持；但代理人机票与律师代理费不应重复计算，对此项费用不予支持；此外，对正东公司没有提供证据的费用亦不予支持。因双鸭山通信公司的侵权行为客观上给正东公司造成不良影响，故正东公司要求双鸭山通信公司在其经营的网站主页及法制日报上发表声明并公开赔礼道歉，应当予以支持。双鸭山通信公司系省通信公司的非法人分支机构，正东公司请求省通信公司承担连带清偿责任并无不当。依据《中华人民共和国著作权法》第四十一条、第四十七条第(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项判决如下:
一、撤销哈尔滨市中级人民法院(2004)哈民五初字第X号民事判决。
二、黑龙江省通信公司双鸭山市通信分公司自本判决生效之日起十日内在其经营的网站主页及《法制日报》上发表声明向正东唱片有限公司公开赔礼道歉。赔礼道歉内容需经本院审核。逾期不刊登，本院将选择国内有关网站及全国发行的报纸上刊登本判决的主要内容，有关费用由黑龙江省通信公司双鸭山市通信分公司承担。
三、黑龙江省通信公司双鸭山市通信分公司自本判决生效之日起十日内赔偿正东唱片有限公司经济损失(包括诉讼合理支出)5万元。
四、中国网通集团黑龙江省通信公司对本判决第四项承担连带清偿责任。
五、驳回正东唱片有限公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费（略）元，由黑龙江省通信公司双鸭山市通信分公司、中国网通集团黑龙江省通信公司负担8764元，正东唱片有限公司负担3756元。
本判决为终审判决。
审判长孙天文
代理审判员刘淑敏
代理审判员杨兴明
二○○五年六月十四日
书记员付兴驰
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