上诉人（原审被告，反诉原告）马某某，男，X年X月X日出生，回族，居民，住（略）。
上诉人（原审被告，反诉原告）谢某某，女，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。
两上诉人的委托代理人李继平，邵阳市大祥区法律援助中心律师。
上诉人（原审原告，反诉被告）刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，职工，住（略）。
委托代理人陈南泉，湖南天戟律师事务所律师。
上诉人马某某、谢某某与上诉人刘某某建设工程承包合同纠纷一案，湖南省邵阳市大祥区人民法院于二○○八年七月三十日作出（2008）大法民初字第X号民事判决，马某某、谢某某与刘某某均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人马某某、谢某某及其委托代理人李继平与上诉人刘某某及其委托代理人陈南泉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年6月原告刘某某（反诉被告）、被告马某某、谢某某（反诉原告）在邵阳市火车南站X号安置地拟共同修建一栋X层（不包括夹层）的房屋，该栋房屋由三人按份所有，其中刘某某占1/4，马某某占2/4，谢某某占1/4。原、被告共同以包工、包架管、模板、机械设备，不包料的形式将工程承包给喻存良承建，并于2006年6月22日签订了《房屋承包协议》。后因喻存良认为承包价格太低而不愿履行协议。原、被告双方同意按2006年6月22日原、被告与喻存良签订的《房屋承包协议》的约定，由原告接替喻存良承包原、被告共建房屋。该协议约定了工程款（包工不包料）按100元每平方米计算；施工工期160日；主体完成X层（不包括夹层）付工程总价的60%，装饰完工付35%，余款在验收合格后结清等内容。原告按照约定于2006年6月26日进场施工，2007年1月8日将主体工程（X层，不包括夹层）基本完成。原告已完成的工程量经湖南人和司法鉴定所鉴定：建筑面积为1459.7平方米，该工程包工不包料的造价按《房屋承包协议》计算65%的价款为x.4元，因误工造成的设备租金损失为x元（按16个月从2007年1月8日计算至2008年5月8日）。但参照承包协议只付60%的总工程款（工资款）计算为x.9元，至2007年1月10日被告已付原告工资款（总工程款）x元；2007年1月12日马某某为原告垫付了民工工资2000元，实际还欠原告工资款1425.9元（x.9元－x元－2000元）。2006年11月24日原告收到被告购买的317元／吨的水泥10吨。该工程因拖欠民工工资而导致民工阻工，工地停工。2007年2月6日被告因房屋主体基本完工，当时工地停工，为安全考虑找人拆除了动力电线架。2007年8月1日原、被告签订了《房屋承建补充协议》，约定了工程仍由刘某某继续承包，在2007年8月7日前，由原告刘某某、被告谢某某各补足出资x元，被告马某某补足出资x元，还约定了原告在2007年8月10前动工等内容。但补充协议签订后，原、被告均未履行该补充协议及时补足出资。2007年8月15日因工地停工硬化水泥179包，造成损失3241元。2007年9月10日马某某单方面将未完成的部分工程和粉刷工程承包给他人施工。且被告现已搬入了该房屋居住，原告于2007年11月至2008年6月根据安全监督部门的要求，拆除了脚手架，先后从工地搬走了租来的钢管、吊篮、配件、木材和架板。至此原、被告实际已终止了《房屋承包协议》和《房屋承建补充协议》，但原、被告共建的房屋至今没有全部竣工，也没有验收交付，且原、被告没有最后结算，因而酿成纠纷。
原审法院认为，本案是一起工程承包合同纠纷。原、被告双方虽经过协商一致，同意按2006年6月22日原、被告与喻存良签订的《房屋承包协议》的约定，由原告接替喻存良承包原、被告共建的房屋，但根据法律规定，原告个人无签订建筑工程施工合同的主体资格，因此，上述《房屋承包协议》应确认为无效，同理，2007年8月10日原、被告签订的《房屋承建补充协议》也应确认无效，但鉴于原、被告双方已履行了该《房屋承包协议》的主要内容，房屋的主体工程已基本完成，被告应当参照协议的约定支付原告的工程进度（工资）款，故原告要求被告支付所欠工资款1425.9元，事实清楚，证据充分，予以支持，但对高出部分不予支持；因原、被告对造成《房屋承包协议》、《房屋承建补充协议》均有各自的过错，原、被告各自应承担由此所造成的工程延期，设备租金损失及其他经济损失的相应责任，原告应自负1/4的经济损失即4716（x元×1/4），原告要求被告赔偿因停工造成的经济损失即设备损失x元（x元×3/4），予以支持，但对高出部分不予支持；原告要求被告赔偿拆走钢管扣件损失4000元，拆走工地架材架凳价值4520元，因没有有效证据证实，不予支持；原告要求被告立即搬出工地，返还工地配电设备，恢复工地原状，因合同无效，且原、被告实际已终止了《房屋承包协议》和《房屋承建补充协议》，故亦不予支持。同理，被告反诉要求解除《房屋承包协议》及《建房补充协议书》，因无效的合同自始无效，故不存在解除的问题，被告反诉要求为原告返还多领的工程款x元及被告垫付的水电费、民工工资6000元，除被告已为原告垫付民工工资2000元予以认可并抵扣外，其余该请求与法院查明的事实不符，不予支持；被告反诉要求原告赔偿水泥硬化损失750元（3000元×1/4）予以支持，但对高出部分不予支持；被告反诉要求原告赔偿违约损失x元，没有事实和法律依据，不予支持。另因原、被告均未提出对双方共建房屋的帐目进行全部结算，故本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、及《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，判决：（一）被告马某某、谢某某在判决生效后七日内共同支付所欠原告刘某某工程款1425.9元、设备租金损失x元，共计人民币x.9元，被告马某某、谢某某并互负连带责任；（二）原告刘某某在判决生效后七日内赔偿被告马某某、谢某某水泥硬化损失750元。以上一、二项款项额相抵，被告被告马某某、谢某某在本判决生效后七日内共同支付给原告刘某某人民币x.9元，马某某、谢某某并互负连带责任。（三）驳回原告刘某某对被告马某某、谢某某的其他诉讼请求。四、驳回被告马某某、谢某某对原告刘某某的其他反诉请求。
上诉人马某某、谢某某上诉称，原判认定部分事实不清，判决偏袒被上诉人。被上诉人刘某某承建的房屋至今未完工，没有验收合格，本不应该支付工程款，因此不存在拖欠工程款的事实，合同明确约定夹层和顶层按一半面积计算，而原判按全面积计算，因而多算工程款x.82元，且合同约定了质保金5%，而一审法院却判决提前支付该7298.5元不当；承包修建的房屋被上诉人自己也是所有人之一，对工程款也应承担自己的份额；拖欠民工工资造成停工责任在于被上诉人，而一审对造成的损失却按建房出资比例承担，明显不公。被上诉人是请求继续履行合同，而上诉人是解除合同，而一审判决却对此漏判，程序违法。故请求二审撤销原判，改判支持上诉人的反诉请求，即：1、解除双方签订的《房屋承包协议》和《建房补充协议书》；2、由被上诉人返回多领的工程款及垫付的水电费、民工工资6000元；3、赔偿上诉人水泥硬化损失3000元、违约损失x元。
上诉人刘某某上诉称，原判认定事实错误，以致判决不公。两被上诉人实际只支付了x元工程款，而不是原判决认定的x元，因为原判决对2006年10月30日上诉人领1万元的两张领条均予以认定，系重复计算，而当天上诉人实质上只领了一次款，即一万元，只是领钱时被上诉人谢某某称先前写的领条丢了，上诉人另补了一张。上诉人完成的工程量经鉴定，被上诉人应支付工程款x.4元，而不应参照协议付60%为x.9元。上诉人承包该工程是包工不包料，不负责建筑材料的保管，且停工完全是由于被上诉人不按约支付工人工资所造成，因此，原审判决认定上诉人赔偿水泥硬化损失和停工损失是没有依据的。上诉人要求被上诉人赔偿丢失钢管、扣件、摸板、架材等损失证据也非常充分，并且被上诉人单方不履行合同，自行进行粉刷，造成了上诉人为进行外墙粉刷而投入的前期扎外架费用浪费。故请求二审撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款x.4元，赔偿上诉人设备租金x元，赔偿钢管、扣件、摸板、架材等损失x元，赔偿扎外架损失x元。
本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。
上述事实，有双方当事人的陈述、《房屋承包协议》、《房屋承建补充协议》、司法鉴定书、刘某某的领款领据、刘某某的水泥验收单、房屋粉刷合同复印件、证人蔡某某、严某某、戴某某的证言等证据在卷，并经庭审质证，可以认定。
本院认为，上诉人马某某、谢某某与上诉人刘某某合伙修建房屋，后经协商一致，由刘某某作为承包人履行2006年6月22日三上诉人与案外人喻存良签订的《房屋承包协议》，该协议因违反法律的强制性规定而无效，但刘某某承建的房屋主体工程已基本完工，上诉人马某某、谢某某对自己所有份额的部分工程和粉刷工程另行承包给他人施工，且现已搬入该房屋居住。因此，马某某、谢某某应当根据刘某某实际完成的工程量参照合同约定支付工程款。经鉴定，刘某某实际完成工程量为建筑面积1459.7平方米，包工不包料的造价为x.40元，参照协议应付工程款为x.9元，刘某某已领取了工程款x元，除去马某某代付的民工工资2000元，尚下欠1425.9元，马某某、谢某某作为工程的发包方代表应予支付。至于马某某、谢某某提出刘某某也是发包房屋的所有权人，该下余工程款其本人也应按份额（四分之一）承担的问题，由于马某某、谢某某与刘某某系合伙修建房屋，工程款如何筹措是三人之间的合伙事务，属另外的法律关系，不宜在本案中一并处理，因此，马某某、谢某某就此提出的上诉理由不成立，本院不予支持；同理，马某某、谢某某在一审反诉水泥材料报废等损失，亦是合伙结算问题，由于双方合伙并没有结算，在本工程承包合同纠纷中不予审理。刘某某虽提供了停工造成机械设备租金损失的证据，但不能证明马某某、谢某某对停工存在过错并应依照法律规定或者有效合同的约定来承担责任，原判按各自对房屋所有的份额来分担责任，混淆了双方之间的合伙与工程承包法律关系，根据举证责任分配原则，在刘某某没有证据或提供的证据不足以证明自己主张，刘某某应承担举证不能的法律后果，故对刘某某要求马某某、谢某某承担设备租金损失的诉讼请求，本院不予支持。马某某、谢某某就此提出的上诉理由成立，本院予以采纳。本案因双方签订的协议无效，因此，不存在按协议的约定承担违约责任的问题。至于刘某某对原审认定的2006年10月30日领取2万元的两张领条的异议，因其提供不出充分反证证明该两张领条系领取同一笔1万元而重复出具，因此，对刘某某该主张不予采纳。刘某某要求马某某、谢某某赔偿钢管、扣件、摸板、架材等损失x元，仍属其承包工程中的事务，其虽提供了相关钢管、扣件租金收据，但既没有确凿的丢失数据及相应的价格评估依据，又缺乏必要的法律依据或有效合同的约定，本院亦不予支持。其要求赔偿扎外架损失x元，系二审期间新增加的诉讼请求，因本案调解未成，本院不予审查，可另行起诉。本案刘某某在一审起诉时，并未提出要求确认双方之间的《房屋承包协议》、《房屋承建补充协议》效力或继续履行的诉讼请求，马某某、谢某某在反诉中虽提出解除协议的反诉请求，但因该两份协议违反法律的强制性规定自始无效，且双方当事人都以自己的行为终止了协议的履行，再行判决解除已无实际意义，原判据此驳回马某某、谢某某二人的该项反诉请求并无不当，其二人就此提出的上诉理由本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分不当，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项与《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳市大祥区人民法院（2008）大法民初字第X号民事判决的第（三）、（四）项；
二、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2008）大法民初字第X号民事判决的第（一）、（二）项；
三、由上诉人马某某、谢某某共同支付上诉人刘某某工程款1425.9元，限收到本判决后七日内执行完毕，马某某、谢某某并互负连带责任；
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费按原判决确定的负担；二审诉讼费1315元，由上诉人马某某、谢某某共同负担1145元，上诉人刘某某负担170元。
本判决为终审判决。
审判长廖高飞
代理审判员刘某腾
代理审判员朱一泓
二○○八年十二月十一日
代理书记员蒋中意
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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