原告何某甲（反诉被告），男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人范天明，汝城县城郊法律服务所法律工作者。
委托代理人刘庆孝，汝城县城郊法律服务所法律工作者。
被告何某乙（反诉原告），女，X年X月X日生，苗族，个体工商户，住（略）。
委托代理人何某丙，住（略），系何某乙表兄。
委托代理人何某文，湖南扬法律师事务所律师。
原告何某甲诉被告何某乙人身损害赔偿纠纷一案，本院2009年5月7日受理后，依法由审判员何某智独任审判，于2009年7月14日公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：被告为建造临街店房，雇请原告，并由原告组织砖工及小工，双方为此签订《建房协议》。协议约定：原告包工不包料，被告提供设计图纸、建筑材料，并提供安全防护网。此后双方又口头补充约定：脚手架的搭架及搭架竹子由被告负担。协议还约定原告自带机械设备、用具、马钉、模板等小物。对于安全问题，双方在协议中约定：乙方必须贯彻有关安全施工规章制度，施工中所有安全伤亡事故、消防安全问题由乙方负担。原告在施工中由于被告没有提供由竹子搭成的脚手架及安全防护网，导致原告从被告新建房屋第四层的墙边摔下地造成重伤。事出后，原告在热水医院进行清伤后，原告亲属雇车将原告送至粤北医院住院治疗，被告支付原告2万元。原告住院33天后遵医嘱出院回家休养半年。原告损伤经司法鉴定构成八级伤残。请求法院确认原、被告双方在损害发生前预先约定的“施工中所负安全伤亡事故、消防安全问题由乙方负责”免责条款违反《民法通则》第五条之规定无效。判令被告赔偿原告住院医药费、输血费x.76元、误工费33×80+2400×6=x元、护理费33×40=1320元、营养费1000元、交通费1240元、鉴定费600元、伤残赔偿金3904.2×20×3=x.2元、精神抚慰金5000×3=x元。减去被告支付的x元，被告还应赔偿原告x.96元。本案诉讼费由被告承担。
被告答辩兼反诉称：原告与被告之间属承揽合同关系，原告完成承揽工作过程中造成自身损害的，被告依法不承担赔偿责任，原告的诉讼请求应予驳回，同时被告垫付原告的x元也应予返还。
原告在完成工作过程中受伤住院后，被告与原告协商继续建房的事，原告不但拒绝继续为被告建房，而且不同意让其雇请的民工为被告建房，无奈被告只好花高价另雇请点工建房，造成损失9922.4元，因此，原告履行合同不符合约定，构成违约，依法应承担违约责任，赔偿被告损失9922.4元。现请求法院驳回原告的诉讼请求，判令原告返还被告垫付的x元；判令原告承担违约责任，赔偿被告损失9922.4元。本案本诉和反诉的诉讼费由原告承担。
针对被告的反诉，原告辩称：被告拒绝承担原告的赔偿义务，于法无据。原告与被告之间属于建设工程合同关系。被告要求原告赔偿损失9922.4元，无事实和法律根据。请法院驳回被告的反诉请求。被告在竣工日期未届满前单方解除合同构成违约，应承担违约责任，并承担原告由此造成的经济损失x元，反诉费由被告承担。
原告为证明自己的主张，向本院提供了下列X组证据：
1、2008年10月24日原、被告签订的《建房协议》。拟证实原告提供部分工具，主要工具由被告承担，特别是脚手架由被告提供。
2、对何某福、袁贤林、袁夏贤、何某茂的调查笔录。拟证实热水镇X组已要求被告扎脚手架，注意安全事项。而被告未搭脚手架及防护网。
3、照片两张。拟证实脚手架是被告事后准备的材料。
4、司法鉴定书。拟证实原告损伤构成八级伤残。
5、医疗费等证据6页。拟证实原告在热水医院和粤北医院的医药费等共计x.18元。
6、2008年12月28日热水至粤北医院请车费收据450元。拟证实原告转院至粤北的交通费。
7、2009年1月30日粤北医院诊断书。拟证实原告的损害结果，医嘱全休半年。
8、住院病历。拟证实诊疗过程（住院33天）
9、伤残鉴定费票据。
被告对此质证认为，对证据1无异议，但更证明原、被告双方是合同关系而非雇佣关系。证据2不符合证据形式。证据3没拍摄时间。证据4委托程序不合法，原告不构成八级伤残。证据5无转院证明，输血费用重复计算，其中有非正式发票，不符合证据形式。证据6不能作为转院证明。证据7、8中有一项属急性肾功能衰竭，不能证明是事发引起的。病历中医嘱没有全休半年。证据9属单方申请，不予承担。
本院认为：原告所提供的上述证据，除热水医院65元医疗费、粤北住宿费40元属非正式票据，不予认可外，其他证据符合证据“三性”，予以认定。
被告为支持自己的主张，向本院提供了下列X组证据：
1、对朱满财、何某茂、朱琴珠、朱孝飞的调查笔录。拟证实原告以包工不包料的形式承揽被告工程，事发后原告拒绝继续履行合同，被告只好另行高价雇请员工继续施工，并受到原告阻挠。
2、被告与范军军的《建房协议》及范学军的收条。拟证实由于原告不履行合同，被告只得另行签订协议，造成损失。
3、周清波收条。拟证实被告另行雇人造成的损失。
原告对此质证认为：证据1中，证人无权评判原、被告之间的法律关系，原、被告之间的工程款也尚未结算，被告另行请他人施工与本案无关。
本院认为：上述三组证据除何某茂、朱琴珠、朱孝飞的调查笔录与本案有关联性外，其余证据与本案无关联性，不予认定。
根据原、被告的陈述，举证、质证，本院采信的证据，结合法庭辩论，本院确认如下事实：
2008年10月24日，原、被告签订《建房协议》，约定被告将位于热水镇热水圩的临街店房以四层为顶包工不包料的形式发包给原告承建主体工程。同时约定施工中所有安全伤亡事故由原告负责，被告概不负责。安全防护网由被告负责购买，由原告安装。主体工程自2008年10月26日开工到2009年2月26日竣工。施工过程中，原告与其所雇请的民工一同施工。2008年12月28日上午，原告在施工过程中，从被告新建店房第四层的窗台墙边摔倒下地。事发后，原告在热水医院进行简单清伤后当即被送往粤北医院住院治疗33天，用去医疗费x.18元。出院时医嘱全休半年，经司法鉴定，原告损伤构成八级伤残。
另查明：事发前，被告未按协议约定购买安全防护网，原告未取得建筑企业施工资质，被告也未对原告是否有建筑施工资质进行审查，原、被告对原告事发前的工程款未进行结算，事发后，被告已支付原告x元。
本院认为：本案是一起承揽人在完成工作过程中对自身造成损害的人身损害赔偿纠纷。而不是一起因雇佣关系产生的雇员受害赔偿纠纷。而承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，定作人应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告在乡镇集镇为被告建筑高达四层的临街店房，根据相关法律规定，原告应具有建筑施工方面的相应资质，而原告没有该方面的相应资质，被告也未对原告是否具有该方面的相应资质进行审查，因此，作为定作人的被告对作为承揽人的原告在选任上有过失。被告对原告的损害应承担相应的赔偿责任。原告没有相应资质而从事与其不具有相应资质的工作，对自身的损害亦应承担相应的赔偿责任。
同时，原、被告在2008年10月24日所签订的《建房协议》第三条中明确约定：安全防护网由甲方（被告）负责购买，乙方（原告）安装。而被告应负责购买的安全防护网直至原告摔伤后才购买，即被告没有按协议约定购买安全防护设备，未履行自己的安全防护义务。因此，被告对原告的损害应承担主要的赔偿责任。根据本案损害形成的原因力和作用力来看，以被告负70%的赔偿责任、原告自负30%的赔偿责任为宜。
由于被告对原告在选任方面有过失，被告未按约定履行安全防护义务，因此，原、被告在《建房协议》第三条中所约定的“施工中所有安全伤亡事故由乙方（原告）负责，甲方（被告）一概不负责任”的款项无效。
原告在粤北医院的“代收用血互助金”系原告在粤北医院住院治疗期间粤北医院开具的正式发票，应认定为票款同行。被告认为该“代收用血互助金”与原告在粤北医院住院结帐发票中的“输血费”费用属重复计算，没有相反证据佐证，本院不予采信。被告在庭审中要求对原告的伤残等级及医疗费用进行重新鉴定和申请鉴定，但被告未在本院指定的期限内提出申请和预交鉴定费，应视为被告自动放弃申请。
被告反诉原告要求原告赔偿被告另请点工建房造成的损失9922.4元属另一法律关系，被告可另行起诉。被告要求原告返还垫付的x元，没有法律依据，不予支持。原告要求被告给付尚未给付的建房款及赔偿损失共计x元，其一，原、被告对建房工程款尚未结算。其二，该请求属另一法律关系。故本案不予审查，原告可另行起诉。
综上，根据原、被告的陈述，举证、质证，本院采信的证据，对原告的损失，本院确认如下：
1、医疗费x.18元。
2、误工费5632元（住院33天+全休半年90天）×年x元÷365天）
3、护理费961元（33天×年x元÷365天）
4、住院伙食补助费380元
5、营养费1000元
6、交通费450元
7、鉴定费600元
8、残疾赔偿金x.2元（年3904.2×20年×30%）
9、精神抚慰金x元。
以上合计x.38元，被告尚应赔偿原告x.7元（x.38×70%-被告已付x元）。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款，第一百一十九条，第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十七条第一、二款，第十八条第一款，参照2008-2009《湖南省道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，判决如下：
一、被告何某乙（反诉原告）在本判决生效之日起十日内赔偿原告何某甲（反诉被告）损失x.7元。
二、驳回原告的其他诉讼请求及被告的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2304元，反诉费548元，合计2852元，由原告负担1100元，被告负担1752元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审判员何某智
二OO九年八月三日
书记员谷奇波
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