上诉人（原审被告）李某甲，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人李某乙，男，X年X月X日生，河南省获嘉县X乡X街X号。
被上诉人（原审原告）梁某某，男，X年X月X日生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人孙某某，男，X年X月X日生，住（略）。
上诉人李某甲与被上诉人梁某某建设工程施工合同纠纷一案，梁某某于2007年3月20日向新乡市红旗区人民法院提起诉讼。新乡市红旗区人民法院于2007年5月8日作出（2007）红民一初字第X号民事判决书，被告李某甲不服提出上诉。本院于2007年8月20日作出（2007）新中民二终字第X号民事裁定书，撤销红旗区人民法院（2007）红民一初字第X号民事判决书，发回重审。新乡市红旗区人民法院经重审于2008年7月22日作出（2008）红民一初字第X号民事判决书，被告李某甲不服，提出上诉。本院于2009年2月2日收到一审法院移送案卷并决定受理后，依法组成合议庭，审理了本案，现本案已经审理终结。
原审法院查明：2005年3月28日，原、被告签订水电工程施工承包协议一份，约定由被告承包辉龙小区D-X号楼工地水电安装工程，面积约为x平方米，每平方米为11.50元，工程款总额为x元。付款按进度和实际面积付款，主体封顶及其配套工程完毕付10%。协议签订后，原告给付x元，被告也于2006年2月24日前完成了主体封顶工程。2006年2月24日，原、被告又签订一份补充合同，约定任何一方违约应向对方支付总工程标的总额的10%违约金。2006年3月3日原告以被告不愿继续施工，而工程时间紧为由，与郭治光签订了施工合同，以完成剩余工程，故原、被告所签订的合同并未实际履行完毕。为此，原告要求被告退还多收取的x元及原告为其垫付的罚款1000元而诉至法院。
原审法院认为：原、被告签订的工程承包协议书合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。原告在被告完成工程主体封顶及配套工程后应当支付给被告工程款总额的10%，即x.1元，而原告给付了x元，但剩余工程并非由被告完成，故被告应当退还原告多支付的工程款x.9元。原告要求被告返还垫付的工程罚款1000元的诉讼请求，没有提供垫付该笔罚款的手续加以证明，对该项诉讼请求不予支持。被告认为原告违约，其在工程主体封顶后仍继续施工，不应退还工程款的主张，因其没有提出反诉的请求，且也未提供充分的证据证明其继续施工的工程内容，故对该主张不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，原审判决：一、李某甲于本判决生效之日起七日内退还给梁某某多收的工程款x.9元；二、驳回梁某某的其他诉讼请求。如果李某甲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，原告梁某某承担88.35元，被告李某甲承担1011.65元。为简便手续，原告预交的诉讼费不再退回，待执行时一并结清。
李某甲上诉称：一、上诉人在一审庭审中出具了经项目经理、监理工程师签字的“报验申请表”，以证明该工程的主体封顶时间为2005年9月X号，同时在原二审中，被上诉人的证人闫然亭也证明封顶时间是在2005年10月，但是被上诉人对此并未向法院提供任何证据用以推翻上诉人的主张，且上诉人与被上诉人的协议书约定的是“主体封顶”，而并非“主体封顶完工”，因此判决书上的“主体封顶完工”已属偷换概念；二、被上诉人向法院提交的证据是24份收到、取到条，并非是判决书中所述的“9”张借条，而从这24张收到条的时间先后顺序看，从2005年3月28日到9月12日的12份收到条总额为x元，与合同约定的10%差额仅为1699元，再次足以证明主体封顶时间为2005年9月X号；三、被上诉人称其多支付x元，从2005年9月13日起，被上诉人又分十二次向上诉人支付x元，被上诉人不可能先后12次支付给上诉人生活费、工资款。四、在被上诉人提供的其与郭志广的协议中第2条已明确提出是全部剩余工程，工程款为x元，被上诉人已付给上诉人x元，上面的两个款项和是x元，而上诉人与被上诉人的合同总额x元，这些数据都是经过法院认定的，这些数据不难看出上诉人收到被上诉人的x元款额，是上诉人实际所干工程量应得的劳动报酬，并非是判决书中所述多收取的x.9元。请求撤销原审判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求。
梁某某答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，上诉人与被上诉人2005年8月签订了承包协议，面积为x平方米，总额为x元，协议签订后，被上诉人按照约定履行了义务，给付上诉人x元，上诉人却违反合同规定义务，未完成工程。由于被上诉人多支付了x元，后经被上诉人多次催要，上诉人均无理推托，被上诉人诉求至法院，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原一审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本相同。
本院认为：建设施工合同签订以后，承包方应当按照合同约定，全面履行合同约定的义务。2005年3月28日协议书对双方的责任义务进行了明确约定，对付款方式约定为“按进度和实际面积付款：主体封顶其配套工程完毕付10%；按图纸设计标准暖气、水、电安装到位付30%”，对每一进度的付款数额约定明确。上诉人在被上诉人完成工程主体封顶及配套工程后应当支付给被告工程款总额x元的10%，即x.1元，而被上诉人实际给付数额为x元。上诉人虽主张其在完成主体封顶后，仍在施工现场完成了墙面接线盒、电视、电话引线、上、下水道、消防通道等相关工作，但没有工程验收材料证明以上事实，依据谁主张谁举证之举证原则以及证明责任的分配标准，本院对上诉人的上述主张不予认定。此外上诉人明确表示对被上诉人与郭志广于2006年3月3日签订的工程施工承包协议没有异议，该协议在付款方式中明确显示“暖、水安装完成，线穿完付叁万元整”，并付诸履行，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力，故水暖安装到位的施工工作由第二承包人郭志广完成的事实本院予以认定。综上，上诉人仅仅完成了工程第一阶段工作，而并未实施第二阶段的施工，其多收被上诉人的工程款，应予退还。故一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人李某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长杜伟强
审判员蒋学梅
审判员梁某兴
二○○九年五月四日
书记员刘志飞
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