山西省高某人民法院
刑事判决书
(2002)晋刑二终字第X号
原公诉机关:山西省阳泉市人民检察院。
上诉人(原审被告人):高某，男，X年X月X日出生，汉族，河北省鹿泉市人，高某文化，中共党员，第十二届城区人大代表。原任阳泉市粮油购销总公司总经理兼泉美康乐美食有限公司董某长，住（略）。因涉嫌挪用公款于2001年5月18日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于阳泉市第二看守所。
辩护人:高某，北京市远望律师事务所律师。
被告人:孟某，男，X年X月X日出生，汉族，河北省涞源县人，大学文化，中共党员，1986年7月从国防科工委转业后，任北京石鸟机电工业技术有限公司(外商独资企业)董某长，北京北医希希医疗保健品有限公司董某长。住（略）。因涉嫌挪用公款于2001年5月18日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，2002年3月2日被阳泉市中级人民法院取保侯审，2002年5月17日被解除取保侯审，现羁押于阳泉市第一看守所。
辩护人:李飞X、X权守昭，山西省圣唯律师事务所律师。
山西省阳泉市中级人民法院审理山西省阳泉市人民检察院指控原审被告人高某、孟某犯贪污罪、挪用公款罪、虚假出资罪一案，于二○○二年五月十六日作出(2002)阳刑初字第X号刑事判决。原审被告人高某、孟某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
山西省阳泉市中级人民法院判决认定:被告人高某身为国家工作人员，利用职务之便侵吞公款54万元、与被告人孟某共谋，采取签订假合同的手段，挪用公款50万元供被告人孟某进行营利活动，出于亲情挪用公款20万元供其子高某进行营利活动，与被告人孟某在成立泉美合资公司过程中合谋虚假出资300万元人民币，数额巨大，其行为构成贪污罪、挪用公款罪、虚假出资罪；被告人孟某与被告人高某共谋将高某挪出的公款50万元进行营利活动，与被告人高某在成立泉美合资公司过程中合谋虚假出资300万元人民币，数额巨大，其行为构成挪用公款罪、虚假出资罪。依法判决:一、被告人高某犯贪污罪，判处有期徒刑15年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑7年，犯虚假出资罪，判处有期徒刑2年，并处罚金6万元，数罪并罚决定执行有期徒刑20年，并处罚金6万元，对其违法所得54万元予以追缴。二、被告人孟某犯挪用公款罪，判处有期徒刑6年，犯虚假出资罪，判处有期徒刑2年，并处罚金6万元，数罪并罚决定执行有期徒刑7年，并处罚金6万元。
被告人高某上诉及其辩护人认为:1、原判认定上诉人贪污10万及9万元公款的证据不足，该19万元上诉人已用于为单位办事请客送礼，系用于公务；2、原判认定上诉人贪污35万元与事实不符，上诉人子女所借35万元不是阳泉粮油购销总公司的款，是向孟某个人借款；3、原判认定上诉人挪用50万元公款给孟某作验资使用与事实不符，合同是真的，款汇出去后，上诉人已无权支配，没有证据证明上诉人同意将该款借给孟某；4、原判认定上诉人挪用公款20万元给高某进行营利活动与事实不符，事实上投资并成立洋浦高某工贸公司是由粮油购销总公司集体研究决定的，20万元投资款不是高某个人使用，是洋浦高某工贸公司使用；5、原判认定上诉人犯虚假出资罪与刑法规定的犯罪构成不符，事实上美方注入合资公司的资金某本到位，虽然该资金某以中方的资金某成美元投资的，并不是没有交付出资款。
被告人孟某上诉及其辩护人认为:1、原判认定上诉人伙同高某挪用公款50万元事实不清，合同是真的，未购回棕榈油，孟某用该50万元为阳泉粮油购销总公司购买了两部车；2、原判认定上诉人构成虚假出资罪定性有误，成立合资公司，美方出名、中方出资是双方约定的，美方已用中方转交的投资款换成美元进行了投资，美方注入的资金某到位，不构成虚假出资罪。
经审理查明:
一、1995年2月，上诉人高某以去北京农总行跑贷款为由，让总公司财务科长李秋兰准备10万元现金。当月24日高某又把总务科副科长李喜金某到其办公室，让李打了一张10万元的借条，高某字后，告诉李喜金某此条到财务科取钱。次日，李喜金某财务科找到出纳杨素琴提取10万元现金某，拿到高某办公室交给了高某，高某此款放到其办公室的保险柜内。事后，高某于同年4月13日安排财务科长李秋兰，用北京石鸟公司汇回总公司72万元(总公司在青岛售小麦的利润)中的10万元，抵减了李喜金10万元的个人借款。高某将10万元公款据为己有。
认定该事实的证据有:
1、证人李喜金(总公司总务科副科长)证言证实:在1995年2月，高某让其打了一张10万元的借条，经高某批后，自己持该条从财务提取现金某于高。
2、证人李秋兰(总公司财务科长)的证言证实:95年2月高某曾安排其筹集10万元，以去北京办事用；同年4月13日高某排其用北京石鸟公司转回的72万元往来款中的10万元，抵减了李喜金某财务的10万元。
3、证人杨素琴(总公司财务科出纳)的证言证实:95年2月李喜金某高某签批的借条从财务科提取10万元现金。
4、证人张艳梅(总公司财务科会计)的证言证实:李秋兰安排其用北京石鸟公司转回的72万元往来款中的10万元抵减李喜金某财务的10万元，同时其填写了收到李喜金某还借款10万元的收据，并做了帐务处理。
5、书证借条，证明李喜金某总公司财务借款的时间为95年2月24日，借款金某为10万元，同时证实经高某签批。
6、证人陈某(原中组部副部长乔明甫之妻)证言证实:高某夫妇曾去过她家，除了一些水果外，自己未收到其任何钱和物，现乔明甫已故。
7、上诉人高某对收到李喜金某本单位财务提取的10万元现金，并安排财务用北京石鸟公司转回的利润款抵减该10万元借款，把帐结平的事实亦供认。
以上证据均经一审当庭认证、质证，足以认定。
本院认为，虽然上诉人高某一审庭审及上诉提出:10万元公款为单位跑贷款送给了陈某，但上诉人高某供述是自己单独送给陈某的，陈某又否认收受该款；且高某的供述与一审庭审时其辩护人提供的其妻董某娥的证言在送10万元公款的具体地点及在场人员上相互矛盾；一审庭审中辩护人提供的证人路某、赵某刚的证言仅证明同高某夫妇去过乔明甫家，不能证明将10万元公款送给陈某，故上诉人高某上诉及辩护人辩称为单位跑贷款将10万元公款送给陈某的证据不足，其上诉理由及辩护意见不能成立。原判认定上诉人高某利用职务之便将10万元公款据为己有的事实清楚，证据确实，本院予以确认。
二、1995年12月底，孟某与上诉人高某联系，让高某忙为朋友黄X投资兴办的北京力X学校(国有民营)解决部分周转资金，并承诺事成之后将支付利息。高某应后安排总公司下属的粮食工业公司于96年1月5日从技改贷款中借给150万元供力X学校周转。同年3月，高某到北京出差时，催孟某归还这笔借款，孟某黄联系后，黄答应还本付利。高某得知此情况后，便告诉工业公司派人来京办理此事。工业公司副经理吴贵成等人到北京找到黄X，黄交给吴一张150万元的汇票和9万元现金。高某让吴贵成、孟某平等人把9万元现金某到北京石鸟公司有急用。孟某平把9万元现金某给高某后，高某了收条。于96年3月底，高某排总公司财务科长李秋兰将工业公司结算中心(内部银行)的贷款利息冲退9万元，又在总公司财务帐上增加9万元费用，从而把帐结平。事后，高某将其中的8万元为单位跑储备粮指标请客送礼，将其中的1万元公款据为己有。
认定上述事实的证据有:
1、证人孟某的证言，证明为朋友黄X所在的北京力X学校解决资金某向高某借过150万元，事后收回本金某9万元利息，同时否认高某送其1万元。
2、证人王某中(粮食工业公司经理)的证言证实:96年元月高某安排其借给北京力X学校150万元周转，后收回本金某利息，利息高某办事用了。
3、证人吴贵成(粮食工业公司副经理)证言证实:经理王某忠安排其与王某荣带150万元汇票，于96年初送给北京力X学校的黄X。96年3月其与孟某平等人去北京力X学校取回150万元汇票和9万元现金，9万元现金某孟某平送给了当时在北京的高某。
4、证人孟某平的证言证实:96年3月吴贵成安排其到北京石鸟公司把9万元现金某给高某，高某了收条。
5、证人李秋兰(总公司财务科长)的证言证实:96年3月，高某安排其从工业公司在总公司的内行贷款利息中冲减9万元，同时在总公司的帐上虚增9万元费用，把帐走平，具体是财务人员办理的。
6、证人王某荣(工业公司财务科长)证言证实，王某忠安排其和吴贵成将150万元送给北京力X学校的黄X。后收回本金，高某拿的9万元利息款是从企业内部银行贷款利息中冲减的。
7、证人韩某梅(工业公司会计)证言证实:王某荣安排其根据总公司给的冲减9万元利息单据和高某打的收条，做了平帐处理。
8、证人黄X(北京力X学校)的证言证实:96年通过孟某向阳泉粮食工业公司借款150万元周转，用了不足三个月，就归还了本金，并付9万元利息。
9、书证收条，证明高某于96年3月14日收到粮食工业公司9万元现金。
10、书证粮食工业公司、北京力X学校、总公司的财务帐目以及关于上述150万元的汇票、收款凭证，证明上述150万元的运作和9万元利息冲减的情况。
11、证人孟某证言证实:96年上半年，为帮助高某跑储备粮指标，由高某付款6万元，自己买了四幅画，用绸布包着一起送给了中办督察室的于宁主任；并用2万元请有关领导吃饭和为他们买工艺品，办成了五万吨小麦储备粮指标。
12、证人赵某刚(高某的司机)证言证实:和高某去北京跑储备粮指标时，找过孟某，见高某和孟某用绸布包的东西，可能是字画。
13、上诉人高某对收到9万元现金，并安排财务将工业公司结算中心的贷款利息冲退9万元、在总公司财务帐上增加9万元费用，把帐结平的事实亦供认。但在侦察阶段、一审庭审及上诉时辩称9万元公款中的1万元为感谢孟某，自己送给了孟某，其余8万元公款是为单位跑小麦储备粮指标，通过孟某，用6万元购买了四幅画，和孟某起送给了中办督查室主任于宁；用2万元请孟某和孟某中办的战友吃饭，并为他们买了工艺品，通过上述人员的帮忙，批下了五万吨小麦储备粮指标，后来由于粮食部门机构改革而未能落实。
以上证据均经一审庭审认证、质证，足以认定。
本院认为，虽然原审法院与公诉机关在庭审后共同又对证人孟某进行了调查核实，证人孟某的证言与辩护人当庭提供的证言有不一致之处，但孟某对高某托其用6万元购买四幅画送给于宁及储备局的领导及用2万元请有关领导吃饭的事实仍予以证实，其证言与高某供述6万元托孟某买四幅画送给于宁等及2万元请有关领导吃饭的供述基本吻合，且原审法院与公诉机关共同对证人孟某调查核实的证言并未经过庭审的质证、认证，不能作为证据使用。因此，上诉人高某辩称其中的8万元为单位跑储备粮指标请客送礼的事实存在，本院予以确认。原判认定上诉人高某侵吞公款8万元据为己有的事实不能成立，其上诉及辩护人辩称将8万元为单位请客送礼，用于单位的公务的理由本院予以采信。上诉人高某辩称其中的1万元送给了孟某，但孟某否认收到该款，亦无其他证据可以证明孟某收取该款，故上诉人高某上诉及辩护人辩称将其中的1万元送给孟某的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。本院确认上诉人高某利用职务之便，侵吞公款1万元。
三、1992年11月，北京石鸟公司董某长孟某与上诉人高某在阳泉商谈，共同投资山东济南长清房地产事宜，要求阳泉粮油购销总公司出资500万元。双方于93年元月12日签订了合作协议，按协议规定本金某回总公司，利润与北京石鸟公司六四分成。92年12月至93年5月，上诉人高某安排总公司财务科分三次将520万元汇到北京石鸟公司(其中20万元由阳泉粮油购销总公司驻北京办事处使用)。孟某收到该款后，将（略）.99元人民币和3.887万美元汇到山东石鸟公司，山东石鸟公司用此款投资山东济南长清房地产。94年7月至95年3月，孟某收到山东石鸟公司利息款58.59万元，并将此款告知高某，高某安排孟某将该款挂入阳泉粮油购销总公司的应付帐款。95年4月至96年12月，高某以单位办事需支款为由，让其子女高某文等四人，从北京石鸟公司共取款35万元，均用于个人经商和消费，并告诉孟某，其子女取款从利息中支付，孟某排会计按照高某安排做了帐务处理。直至案发，高某未向公司其他领导和财务科讲过总公司投资山东房地产取得利息58.59万元的情况。95年孟某本金500万元归还阳泉粮油购销总公司，从而结平了总公司与北京石鸟公司的往来帐。
认定上述事实的证据有:
1、证人孟某的证言证实:95年4月至96年12月高某安排其子高某、高某文，儿媳韩某、女婿李金某四人从北京石鸟公司取款35万元，每次取款都是高某与其事先联系好，按照高某要求这些款均从阳泉粮油购销总公司投资山东500万元取得的利息款中支付，且孟某其做了帐务处理。并非借孟某人或北京石鸟公司的款。
2、证人张燃(北京石鸟公司会计)的证言证实:北京石鸟公司从94年7月至95年3月共收到山东石鸟公司汇回的投资利息款58.59万元。孟某排其将此款挂入应付阳泉粮油购销总公司的帐款中；高某、高某文、韩某、李金某共取款35万元，孟某排其从应付阳泉方的投资利息款中支付，并做了帐务处理。
3、证人高某文(高某之子)在侦察阶段的证言证实:高某安排其从北京石鸟公司取款20万元，其中4万元自己从天津购买汽车配件用了，16万元汇回阳泉以其妻和孩子名义存入银行，后提出款搞了期货。
4、证人高某(高某之子)的证言证实:96年自己想在太原开饭店，曾向孟某借了10万元，未开成饭店，后来买了国债。
5、证人韩某(高某的儿媳)的证言证明:95年自己在北京购买化妆品需要钱，就打电话联系高某，高某排其从北京石鸟公司提现3万元，并打了借条。
6、书证借条两份，一份证明李金某(高某的女婿)96年12月30日从北京石鸟公司借款2万元，另一份证明韩某于95年从北京石鸟公司借款3万元。
7、书证合作协议，证明93年元月12日阳泉粮油购销总公司与北京石鸟公司签订了投资山东房地产协议，按协议规定由阳泉方投资500万元，日后收回本金、利润六四分成，并未规定利息情况。
8、书证审计报告，阳泉粮油购销总公司的帐务，证明阳泉方投资山东搞房地产开发500万元，95年收回本金，与北京石鸟公司的往来帐结平，并未体现投资收取利息的情况。
9、书证北京石鸟公司的帐务，证实高某子女高某文、高某、韩某、李金某四人共支取35万元，均是从应付阳泉方58.59万元利息款中结算。
10、书证利息清单与复函，证明高某与孟某共商阳泉粮油购销总公司投资山东搞房地产开发500万元应收利息情况。
11、证人董某、王某、金某、王某、陈某祥(阳泉粮油购销总公司领导班子成员)证言证实:均不知道总公司投资山东500万元有利息的情况。
12、上诉人高某在侦察阶段曾供述:在签订投资合作协议前，其曾向孟某谈到利息问题，孟某协议不应体现，收回利息后，总公司可处理一些不好处理的开支。
以上证据均经一审庭审认证、质证，足以认定。
本院认为，虽然上诉人高某一审庭审及上诉辩称:其不知道投资有利息，其子女是向孟某个人借款、与阳泉粮油购销总公司无关，但1、证人孟某证言及上诉人高某在侦察阶段的供述均证实:其与孟某预先已说好，其家人所支付的钱在利息中支取，以及高某自写的利息情况表与孟某的关于利息的回函，均能证实上诉人高某不仅明知投资山东500万元收回利息，而且是其和孟某商定将利息不在协议中体现的事实；2、证人阳泉粮油购销总公司的领导成员董某等的证言及总公司的帐务，均证明了高某隐瞒了投资收回利息的事实；3、北京石鸟公司的帐务及证人孟某、张燃的证言证实阳泉粮油购销总公司投资山东500万元收回的利息转入阳泉粮油购销总公司的利息为58.59万元，高某子女四人支取的35万元已从应付阳泉方的58.59万元利息中结算，做了平帐处理；4、孟某的证言与高某在侦察阶段的供述均证实高某每次安排子女从北京石鸟公司取款，均由二人联系好，且孟某否认高某子女四人支取的35万元是借其个人或北京石鸟公司的款；5、上诉人高某的供述及证人高某、高某文、韩某及书证借条相互印证，证实高某安排子女四人支取35万元，均用于个人消费和经商，且从支取到案发长达四、五年至今未予归还。故上诉人高某不仅主观上明知投资收回利息，客观上与孟某商定利息不在协议中体现，对总公司隐瞒投资收回利息的事实，并安排自己子女支取，用于个人消费或经商，侵吞总公司的利息35万元。其上诉及辩护人辩称不知有利息、其子女是向孟某个人借款、不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。原判认定上诉人高某利用职务之便，侵吞总公司利息款35万元的事实清楚，证据确实，本院予以确认。
四、1992年，上诉人孟某向北京外经贸委提出成立外资企业“北京石鸟机电工业技术有限公司”的申请。1992年9月30日，北京外经贸委批复同意成立外资企业“北京石鸟机电工业技术有限公司”。1992年10月17日，孟某在北京注册成立了北京石鸟机电工业技术有限公司(外商独资企业)。92年10月7日，孟某以其弟孟某名义与上诉人高某签订了一份阳泉粮油购销总公司向蛇口深岛实业有限公司(孟某的弟弟孟某任该公司总经理)购买1000吨棕榈油预付定金50万元的合同。同年11月11日高某安排总公司财务科长王某力据此合同将50万元汇给蛇口深岛实业有限公司，11月19日，孟某将此50万元转给香港商人吕维穆，由吕维穆换成美元，11月24日，吕维穆从香港盐业银行将7万美元汇到北京石鸟机电工业技术有限公司，北京石鸟机电工业技术有限公司将此7万美元作验资使用，直到95年元月北京石鸟机电工业技术有限公司将此款归还了阳泉粮油购销总公司。
认定上述事实的证据有:
1、书证北京外经贸委关于成立外资企业“北京石鸟机电工业技术有限公司”的批复，证实北京外经贸委同意成立外资企业北京石鸟公司的时间为92年9月30日。
2、书证北京石鸟公司的营业执照，证明北京石鸟公司注册时间为92年10月17日，其性质是外商独资，具有法人资格。
3、书证合同书，证明阳泉粮油购销总公司与蛇口深岛实业公司，于92年10月7日签订了一份为阳泉方购买1000吨棕榈油预付定金50万元的合同，双方代表，阳泉是高某，蛇口为孟某。
4、证人王某力(总公司财务科长)证言证实:92年高某安排其据上述合同，汇蛇口深岛实业公司50万元。
5、证人李秋兰(总公司财务科长)的证言证实:95年高某安排其用北京石鸟公司汇回的款，冲抵了汇往蛇口的50万元，把帐走平。
6、阳泉粮油购销总公司、北京石鸟公司的帐务以及汇款凭证、收款凭证，证实上述50万元公款汇到深岛公司后又转给吕维穆换汇，最后转到北京石鸟公司作为北京石鸟公司注册资金某验资使用。
7、证人孟某(系孟某的弟弟)在侦察阶段的证言证实:阳泉粮油购销总公司向蛇口深岛实业有限公司购买1000吨棕榈油预付定金50万元的合同是假的，合同上面的签字不是其所写。92年底，孟某曾打电话告知“阳泉要做棕榈油业务，让其帮助了解行情，其四处打问做棕榈油方面的行情，后来(通过赵某)给过孟某一、二张盖有深岛公司公章的空白合同书。在一审庭审时，辩护人提供的孟某证言证实:蛇口深岛实业公司的空白合同是其寄给孟某的，由于棕榈油的价格高某购买，后来孟某让其将收到的50万元转给吕维穆换汇。
8、证人吕维穆(香港商人)证言证实:收到50万元后，其按照孟某的要求换汇，并汇至北京石鸟公司。
9、上诉人高某在侦察阶段供述，孟某提出借50万元用于北京石鸟公司的周转，并由孟某议，二人签订了一份为阳泉粮油购销总公司购买1000吨棕榈油预付定金50万元的假合同，并未同公司其他领导商量，之后，其安排总公司财务科以该合同为依据，按照孟某提供的帐户、帐号汇出50万元。其在一审当庭辩称:合同是真的，款付到了深岛公司后未购回棕榈油，至于后来定金50万元是如何运作的，其并不清楚。
10、上诉人孟某在侦察阶段、一审庭审均供述:合同是真的，由于北京石鸟公司没有经营棕榈油的经营范围，故以其弟孟某深岛公司签订的协议。由于市场价格高，未购回棕榈油，经高某同意就用该50万元换汇作为北京石鸟公司的注册资金某用，后来归还。
以上证据均经一审庭审质证、认证，足以认定。
本院认为:虽然高某侦察阶段供述与孟某所签合同系假合同，目的是为借款给孟某用于北京石鸟公司的周转。但孟某始终供述合同是真合同，因北京石鸟公司没有经营棕榈油的经营范围而以其弟孟某所在的深岛公司的名义签的合同，其目的就是要与阳泉粮油购销总公司做棕榈油生意，后因棕榈油价格高，经高某同意后换汇用于北京石鸟公司的周转。证人孟某证言虽证实合同不是其签字，是假合同，但又证实孟某确让其了解过棕榈油行情，阳泉粮油购销公司要做棕榈油生意，而且是其将一、二张盖有深岛公司公章的合同书转给孟某的。因此，现有证据不能确证所签合同系假合同，所签合同就是高某为了将公款借给孟某作为公司周转使用。现有证据能够证实:高某个人决定以阳泉粮油购销总公司的名义将公款50万元转到蛇口深岛实业有限公司，通过吕维穆换汇作为北京石鸟公司注册资金某用，即系北京石鸟公司使用，而不是孟某个人使用。故原判认定高某、孟某共谋，以签假合同为名，将公款50万元挪给孟某个人进行营利活动的事实没有证据予以证实。高某个人决定以阳泉粮油购销总公司单位的名义将公款50万元转到蛇口深岛实业有限公司，通过换汇作为北京石鸟公司注册资金某用，且没有证据证明高某谋取个人利益，高某之行为不符合2002年4月全国人大常委会关于《刑法》第三百八十四条挪用公款归个人使用解释之规定，故上诉人高某、孟某之行为均不构成挪用公款罪，上诉人高某、孟某上诉及辩护人辩称其不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采信。
五、1994年2月，上诉人高某之子高某在海南注册成立了洋浦高某工贸公司(有限公司，具有法人资格)，其后高某在阳泉成立洋浦高某工贸公司阳泉分公司时，向高某提出向阳泉粮油购销总公司借款20万元用于公司周转，高某予以同意，并在总公司领导会议上通报总公司在海南成立洋浦高某工贸公司，由高某具体承办，需总公司投资50万元，随后，高某安排财务从总公司借给洋浦高某工贸公司阳泉分公司20万元，并由总公司担保给洋浦高某工贸公司阳泉分公司担保贷款30万元，后来由于经营不善，发生亏损，95年年初，高某将两部挂海南牌的面包车开回总公司，以此来抵顶了洋浦高某工贸公司在总公司的借款。
证实上述事实的证据有:
1、书证洋浦高某工贸公司营业执照，证明洋浦高某工贸公司成立于94年2月3日，经济性质:有限公司，具有法人资格，其法定代表人是高某。
2、证人高某(高某之子)在侦察阶段的证言，证实洋浦高某工贸公司是其注册的有限公司，阳泉市粮油购销总公司投入20万元，后在成立阳泉分公司时由粮油总公司担保贷款30万元，后来经营亏损，于95年初用两部车抵顶了借款；
3、证人王某、董某、王某、金某、陈某祥(阳泉粮油购销总公司领导班子成员)的证言证实:高某曾在公司会议上通报过总公司要在海南成立洋浦高某工贸公司，由高某具体经办，需总公司投资50万元，但未让单位领导成员集体讨论决定。
4、证人李秋兰(总公司财务科长)证言证实:高某安排总公司财务科借给洋浦高某工贸公司20万元。
5、书证借条、批条、阳泉粮油购销总公司的财务帐，证明高某安排总公司财务科于94年3月24日借给洋浦高某工贸公司20万元公款。
6、上诉人高某在检察阶段供述，94年高某注册洋浦高某工贸公司需要资金某其借款，高某诺后在公司会上通报过洋浦高某工贸公司由总公司兴办，高某承包经营，需总公司投资50万元，并签批给洋浦高某工贸公司20万元。95年高某用两部面包车抵顶其在总公司的借款。一审庭审时高某辩称洋浦高某工贸公司是总公司的下属企业，为其投资50万元是总公司会议上决定的。
以上证据经一审庭审认证、质证，足以认定。
本院认为，虽然上诉人高某在侦察阶段曾供述是借给高某开办的洋浦工贸公司周转资金20万元，但洋浦高某工贸公司是有限公司，具有法人资格，高某是个人决定以阳泉粮油购销总公司的名义借给洋浦工贸公司用于公司周转，且高某曾在阳泉粮油购销总公司的领导会议予以通报，虽然高某与高某系父子关系，但其财产并非共有，没有证据证明高某决定借款给洋浦高某工贸公司公款谋取个人利益，即高某系通过向领导会议通气个人决定，以阳泉粮油购销总公司单位的名义将20万元公款借给其子高某注册的具有法人资格的有限公司洋浦高某工贸公司，且没有证据证明其谋取个人利益。高某之行为亦不符合2002年4月全国人大常委会关于《刑法》第三百八十四条挪用公款归个人使用解释之规定，故上诉人高某之行为亦不构成挪用公款罪。原判认定高某将总公司的公款20万元挪借给其子高某进行营利性活动的事实没有证据予以佐证。现有证据证实高某个人决定以单位名义将公款20万元借给洋浦高某工贸公司，而不是借给高某个人。故原判认定上诉人高某构成挪用公款罪定罪不当。上诉人高某上诉及辩护人辩称其不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采信。
六、1992年下半年，上诉人高某和孟某在商谈成立泉美合资公司的过程中，高某与孟某商议外方不出资，将总公司的公款汇至北京石鸟公司，由孟某将此款换成美元后作为美国石鸟公司的投资款注入合资公司。其后，高某以购小麦为名于1993年8月，将总公司的170万元通过青岛粮油进出口接运公司转汇北京石鸟公司150万元，95年9月4日通过中谷粮油集团总公司将总公司的356万元汇给北京石鸟公司，孟某将此款506万元和以往阳泉粮油购销总公司在北京石鸟公司的往来款共计518万元换成美元后，以美方的股金某入泉美康乐美食有限公司44.49万美元和两部轿车约合5万美元。到95年底中方应注入的900万元，美方应注入的54.45万美元(美方实注入约50万美元，且为中方的资金)已经基本到位。98年因泉美合资公司未进行年检，泉美合资公司被注销，从93年泉美合资公司注册成立到98年被注销，美方没有参与过泉美合资公司的经营活动。
认定上述事实的证据有:
1、书证合同书、意向书，证明92年9月美国石鸟公司同中国阳泉粮油总公司签订了共同投资成立泉美合资公司的协议，按协议规定中方应注入900万元人民币，美方应注入300万元人民币(约54.45万美元)。
2、书证泉美合资公司的帐目，证明中方已注入900万元人民币，美方已注入44.49万美元和两部轿车约5万美元。
3、书证营业执照，证明泉美合资公司成立于1993年6月4日，其性质是中外合资企业。
4、上诉人高某供述:其与孟某私下商定，外方仅提供成立合资公司所需的证明文件，对于合同规定外方应注入的资金，由中方提供，其以购买小麦为名间接将总公司的506万元转汇北京石鸟公司。然后由孟某换汇注入合资公司，作为外方的注册资本。
5、上诉人孟某供述，外方不出资是其和高某商定的，外方注入合资公司的资金某由中方提供。且外方没有参与过合资公司的经营。
6、证人李秋兰(总公司财务科长)证言证实:高某以为单位购小麦为名，安排财务科于93年8月汇170万元至青岛粮油进出口接运公司；95年9月4日汇356万元到中谷粮油集团总公司。
7、证人王某明(总公司青岛办事处主任)的证言证实:高某于93年7月安排其从青岛粮油进出口接运公司提出170万元，其中20万元留办事处用，150万元转交北京办事处的路某。
8、证人路某(总公司北京办事处主任)证言证实:高某安排其把王某明交给的150万元转交北京石鸟公司。
9、书证山西省工商局的公告及泉美合资公司的证明材料证实98年泉美合资公司因未进行年检被注销。
以上证据经一审庭审认证、质证，足以认定。
本院认为，虽然美方美国石鸟公司事实上并未出资，其注入泉美合资公司的资金某中方阳泉粮油购销公司提供，但泉美合资公司的注册资金某经基本到位。主观上高某、孟某商议将中方的资金某给美方作为美方投入合资公司的注册资金某目的是为了使合资企业享受国家的优惠政策，并非系故意不出资而骗取公司在工商管理机关的登记注册。客观上中方为美方提供资金某为美方的注册资金某合资公司的注册资金某本到位的行为并未侵犯国家对公司注册资金某管理制度，即上诉人高某、孟某将中方的资金某给美方、美方将其作为注册资金某合资企业的注册资金某本到位的行为不符合虚假出资罪的构成要件，上诉人高某、孟某之行为不构成虚假出资罪。原判认定上诉人高某、孟某构成虚假出资罪定罪不当。上诉人高某、孟某上诉提出及辩护人辩称其不构成虚假出资罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采信。
综上，本院认为，上诉人高某身为国家工作人员，利用职务之便侵吞公款46万元，其行为已构成贪污罪，应予依法惩处。上诉人高某上诉及辩护人辩称其中的8万元用于跑储备粮、用于单位公务的上诉理由和辩护人意见成立，本院予以采信，但上诉及辩护人所提11万元亦用于单位公务，35万元系向孟某个人借款的上诉理由和辩护意见没有事实依据，本院不予采信。原判认定上诉人高某贪污54万元不当，应予依法改判。上诉人高某个人决定以单位名义将公款借给北京石鸟公司和洋浦高某工贸公司使用，但没有谋取个人利益，故原判认定上诉人高某、孟某共谋挪用公款50万元、高某挪用公款20万元，其行为构成挪用公款罪之定罪不当，应予依法改判。上诉人高某、孟某之行为不构成挪用公款罪，其上诉及辩护人辩称不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采信。因上诉人高某、孟某商议将中方的资金某给美方，由美方将其作为注册资金某合资公司的注册资金某本到位的行为确属骗取工商管理机关给其注册了假合资企业，但并不符合《刑法》关于虚假出资罪之故意不出资以骗取工商管理机关给其注册企业登记的主、客观构成，上诉人高某、孟某之行为不构成虚假出资罪。原判认定上诉人高某、孟某之行为构成虚假出资罪定罪不当，应予依法改判。其上诉及辩护人辩称不构成虚假出资罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采信。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第(一)项、第六十四条之规定，判决如下:
一、维持山西省阳泉市中级人民法院(2002)阳刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人高某犯贪污罪的定罪部分，即被告人高某犯贪污罪；
二、撤销山西省阳泉市中级人民法院(2002)阳刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人高某犯贪污罪的处刑部分、犯挪用公款罪、虚假出资罪的定罪和处刑部分、数罪并罚部分及追缴非法所得部分和第二项，即被告人高某犯贪污罪，判处有期徒刑15年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑7年，犯虚假出资罪，判处有期徒刑2年，并处罚金6万元，数罪并罚决定执行有期徒刑20年，并处罚金6万元，对其违法所得54万元予以追缴；被告人孟某犯挪用公款罪，判处有期徒刑6年，犯虚假出资罪，判处有期徒刑2年，并处罚金6万元，数罪并罚决定执行有期徒刑7年，并处罚金6万元；
三、上诉人(原审被告人)高某犯贪污罪，判处有期徒刑14年；
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年5月18日起至2015年5月17日止)。
四、上诉人(原审被告人)孟某无罪。
五、继续追缴上诉人高某违法所得人民币46万元，上交国库。
本判决为终审判决。
审判长唐连顺
代理审判员赵某雪
代理审判员杨如珍
二○○二年七月二十五日
书记员(兼)王某
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