上诉人（原审原告）北京捷景国源广告有限公司,住所地北京市朝阳区X路X号X层x室。
法定代表人邵某某，董事长。
委托代理人冯波，北京市汉衡律师事务所律师。
委托代理人陈虹，北京市汉衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国药材集团公司,住所地北京市海淀区X路X号依斯特大厦X层。
法定代表人李某某，总经理。
委托代理人朱某某，男，X年X月X日出生，汉族，中国药材集团公司法务主管，住（略）。
委托代理人李某彬，北京市大成律师事务所律师。
原审第三人北京庆桥科技发展有限公司，住所地北京市东城区安定门外大街X号SX室。
法定代表人崔某，总经理。
上诉人北京捷景国源广告有限公司（以下简称国源公司）因与被上诉人中国药材集团公司（以下简称药材集团）、原审第三人北京庆桥科技发展有限公司（以下简称庆桥公司）广告代理合同纠纷一案，不服北京市宣武区人民法院（2008）宣民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月1日受理后，依法组成由法官支建成担任审判长，法官朱某俊和刘慧参加的合议庭，于2009年7月3日进行了审理。上诉人国源公司的委托代理人冯波、陈虹，被上诉人药材集团的委托代理人朱某某、李某彬，原审第三人庆桥公司的法定代表人崔某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
国源公司在一审中起诉称：2005年3月，国源公司与药材集团、庆桥公司签订了《产品推广合作协议书》，据此，药材集团与庆桥公司联合开发医用美容产品面膜的市场，并共同指定国源公司独家代理该产品在大陆地区的广告策划、推广等全部广告的经营活动。2005年6月22日，国源公司与药材集团签订《广告代理合同》，合同签订后，国源公司积极全面的依约履行了合同，由于x面膜项目处在上市前准备过程中，所以前期工作都集中在市场调查和产品招商两个方面，并有部分工作是为以后市场推广作准备。为了产品招商，国源公司根据委托设计策划并实施了市场调查，提出美颜卉创意并设计了系列产品的标识、包装、海报，给x广告翻译配置字幕，设计并帮助搭建了中国美容展会展板和展台布置，设计并印刷了南京药交会折页、产品招商书，2005年11月销售与市场刊登两期x产品招商广告等。为了推广产品，做好品牌宣传，国源公司在人民日报刊登展会消息，并赞助了长征组歌活动等，双方的合同约定药材集团投入广告费总额176万元，但药材集团仅向国源公司支付了52.8万元的首付款，在产品推广后期，因为药材集团与韩国娜可公司重新签订合同耽误上市时间，国源公司多次向药材集团说明广告费已经支出完毕，催促进行对账和支付第二笔广告费，但是药材集团始终置之不理，直到终止了银离子面膜业务，也未正式通知国源公司，故国源公司起诉要求药材集团向国源公司支付违约金52.8万元。
药材集团在一审中答辩称：不同意国源公司的诉讼请求，根据合同约定国源公司应该给药材集团刊登广告，但国源公司没有为药材集团刊登一则广告，违反了合同义务。
庆桥公司在一审中述称：庆桥公司与国源公司、药材集团签订合同，约定了权利义务，国源公司与药材集团签订了《广告代理合同》，有关市场调研已经开始了，后期的策划由庆桥公司提出，开始时的产品形象设计和产品海报设计，都是由庆桥公司和药材集团共同委托国源公司进行的，由庆桥公司和药材集团共同进行汇总。
一审法院审理查明：2005年3月，国源公司（原名称某京中美港加广告有限公司，后变更为现名称）作为丙方与甲方药材集团、乙方庆桥公司签订《产品推广合作协议书》，主要内容为：甲、乙双方就联合开发医用美容产品（x）面膜市场，并共同委托丙方代理产品广告；甲、乙双方共同指定丙方独家代理本产品在中国大陆地区广告策划、推广等全部广告的经营活动；丙方按照本协议及补充条款的约定向甲、乙双方提供有偿服务，收取报酬并履行相关义务。
2005年6月22日，国源公司作为乙方与甲方药材集团签订《广告代理合同》，主要内容为：乙方负责独家代理甲方x银离子面膜广告全案，乙方向甲方提供策划及广告发布和其它行销传播代理服务；甲方广告费投入总额暨甲方x银离子面膜销售额20万盒（5片装）×110元为2200万元的8％即176万元整；付款三次完成，合同签字当日起一周内甲方支付乙方30％即52.8万元作为首付款。销售额完成10万盒时，甲方一周内支付乙方广告费总额的40％即70.4万元。销售额达到20万盒，甲方一周内再向乙方支付52.8万元，一年中销售总量达到20万盒的部分甲方应按销售价8.8％付款，作为对乙方的奖励；乙方为甲方策划、制作的广告及有关活动，经甲方书面确认后方可实施，未经甲方确认而实施的行为由乙方承担责任，并赔偿甲方一切损失；如甲方未能履行本合同约定的付款义务，乙方有权解除合同，停止产品广告的发布，造成乙方损失的甲方应当赔偿；任何一方未经另一方许可变更或解除合同的，应承担违约责任，支付违约金，违约金标准为本合同总额的30％。合同签订后，药材集团于2005年8月12日向国源公司支付52.8万元。
2006年2月24日，药材集团向庆桥公司发函，载明：因韩国银离子面膜业务停止进行，药材集团将庆桥公司剩余面膜平价回购，回购面膜共x盒，回购货款x元。
国源公司提交了吊旗、展会背板、宣传页等证据，以证明其已经履行了《广告代理合同》所约定的义务。药材集团对前述证据均不予认可，但其未能进一步举证以否定前述证据。
一审庭审中，国源公司与药材集团均表示不要求继续履行双方于2005年6月22日签订的《广告代理合同》。庆桥公司表示在本案中对国源公司与药材集团均无独立的请求。
一审法院判决认定：国源公司与药材集团签订的《广告代理合同》，是双方当事人真实意思的表示，且合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故合同成立并生效。合同当事人均应依合同约定享有权利并承担相应的义务。庭审中国源公司与药材集团均表示不要求继续履行双方于2005年6月22日签订的《广告代理合同》，法院对此不持异议。本案焦点问题是《广告代理合同》是否被单方解除。根据《最高人民法院关于〈民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现有证据不足以证明药材集团单方解除或变更了《广告代理合同》，对此应由国源公司承担举证不能的责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条的规定，判决驳回国源公司的诉讼请求。
国源公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误，颠倒是非、前后矛盾。一审法院判决已经认定药材集团向庆桥公司发函的内容，已充分表明药材集团和庆桥公司之间的韩国银离子面膜业务已经停止。国源公司的广告业务正是针对药材集团和庆桥公司之间进行的韩国银离子面膜业务开展的，不存在其他广告业务。一审中药材集团已经确认、且一审法院也认定了这份广告合同的真实性、合法性，药材集团单方终止了与庆桥公司的韩国银离子面膜业务，也就是同时终止了国源公司的广告业务。国源公司做广告的目的，就是为了药材集团和庆桥公司在全国范围内销售韩国银离子面膜，该业务都已停止，国源公司就不存在做广告的可行性了。一审法院却不顾前面已经认定的事实的存在，反而认为“庭审中国源公司与药材集团均表示不要求继续履行双方于2005年6月22日签订的广告代理合同，”这纯属不讲理的赖词。一审法院似乎在支持虚假广告的存在。另外，国源公司今后的广告费是要根据庆桥公司对韩国银离子面膜的销售量按比例提取的，庆桥公司没有了面膜的销售，国源公司不能再收取广告费。药材集团和庆桥公司之间的业务是否停止，直接关系到国源公司是否继续为该业务做广告的问题。药材集团和庆桥公司之间的韩国银离子面膜业务都已停止，已经明确地决定了国源公司为该业务进行的广告必然也要停止。药材集团单方面停止与庆桥公司的韩国银离子面膜销售业务的通知，就是停止国源公司广告代理合同的最好证据。事论至此，已非常清楚，药材集团单方毁约停止庆桥公司销售韩国银离子面膜业务，同时就停止了国源公司的广告合同。二、一审法院适用法律错误。一审法院对事实的认定前后矛盾，颠倒是非，得出的结论自然是错误的，适用的法律也必然是不恰当的。综上，国源公司请求本院依法改判药材集团向其支付违约金52.8万元。
药材集团针对国源公司的上诉意见答辩称：其服从一审法院判决。
庆桥公司陈述称因一审判决并没有判令其承担实体责任，故一审判决与其并无关系。
一审法院已查明的事实无误，本院予以确认。本院经审理另查明：在本院审理本案过程中，国源公司称，药材集团终止与庆桥公司的韩国银离子面膜业务，也就是同时终止了国源公司的广告业务，实际是解除了双方之间的《广告代理合同》。
以上事实尚有各方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：一审法院判决之论理正确。第一，国源公司与药材集团之间签订的《广告代理合同》明确约定任何一方未经合同另一方许可而变更或解除合同的，应当承担违约责任，并支付违约金，此条款系双方当事人的真实意思表示，系违约金支付条件的有效约定。国源公司称，药材集团终止与庆桥公司的韩国银离子面膜业务，也就是同时终止了国源公司的广告业务，实际是解除了双方之间的《广告代理合同》。由此，国源公司要求药材集团支付违约金的诉讼请求能否得到支持，关键在于认定双方之间的《广告代理合同》是否被药材集团单方解除。由于国源公司未提举药材集团未经许可而变更或解除合同的有效证据，故国源公司提出的药材集团单方毁约停止庆桥公司销售韩国银离子面膜业务就是停止了国源公司的广告合同之上诉理由不足以有效支持其上诉请求。根据以上评述，国源公司提出的一审认定事实错误、适用法律错误之上诉理由不能成立，本院对此不予采信。
综上，国源公司的上诉请求缺乏确凿、有效的事实根据和法律依据，本院不予支持。一审法院根据查明的事实，正确适用法律，作出的判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费九千零八十元，由北京捷景国源广告有限公司负担（已交纳四千五百四十元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费九千零八十元，由北京捷景国源广告有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长支建成
代理审判员朱某俊
代理审判员刘慧
二○○九年八月三十一日
书记员康竹
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