原告广州大明联合橡胶制品有限公司（以下简称大明公司）因与被告谭术平侵犯商标专用权纠纷一案，于2009年4月13日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本院指定本案举证期限至2009年5月24日，被告谭术平于2009年5月12日申请证人唐航出庭作证，又于2009年5月21日向本院申请延期举证15日，本院均予准许。本院于2009年6月15日公开开庭审理了本案，原告大明公司的委托代理人蒋烨丽、周倜，被告谭术平及其委托代理人陈宏义、曹丽霞及证人唐航、李江到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2002年9月21日通过转让获得第x号“奥妮x”注册商标，该商标的有效期至2017年12月27日。2007年8月22日，该商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。2008年9月16日，原告通过公证购买的被告谭术平销售的“金奥妮”天然胶乳橡胶避孕套与原告注册商标“奥妮”相近似，且在同一种商品上使用，侵犯了原告的注册商标专用权。请求法院判令：1、被告立即停止侵权行为；2、被告赔偿原告经济损失5万元；3、被告承担本案全部诉讼费用，并支付原告为制止侵权的调查、公证等合理开支x元。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
第一组证据，拟证明原告对“奥妮x”商标拥有的合法专用权，包括：
证据1-1、第x号商标注册证。
证据1-2、核准转让注册商标证明。
证据1-3、核准续展注册证明。
第二组证据，拟证明被告谭术平的行为侵犯了原告注册商标专用权，包括：
证据2-1、2008年9月16日长沙市公证处出具（2008）长证内字第X号公证书。
证据2-2、长沙市工商行政管理局雨花分局关于个体工商户注册登记资料。
证据2-3、谭术平经营的个体工商户字号名称预先核准申请书。
证据2-4、照片5张。
第三组证据，拟证明原告为制止侵权行为所发生的部分合理费用，包括：
证据3-1、2009年5月12日湖南融源律师事务所证明其所收取原告委托代理费人民币壹万元。
证据3-2、2008年8月28日长沙市公证处收取原告公证费用4800元的凭证。
证据3-3、原告支付的档案查询费用250元的凭证。
第四组证据系（2008）长中民三初字第X号判决书，拟证明“奥妮x”商标是国家工商行政管理总局商标评审委员会认定的驰名商标。
被告谭术平对原告大明公司的证据发表如下质证意见：对第一、四组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对第二组证据2-1形式上的真实性无异议，对其内容真实性有异议，被告谭术平从来没有销售过金奥妮避孕套,从未使用过公证书中的送货单，在公证发生当日，李江早已离开被告的商行，不是被告的工作人员，不可能提供“李江”的名片。公证书只能证明在长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号门面销售了金奥妮产品，而被告是在长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号经营活动，因此与被告无关；对证据2-2真实性、合法性、关联性无异议，但只能证明被告经营地址是在长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号门面，而不是X栋X号门面；对证据2-3无异议；对证据2-4的关联性有异议，因五张照片不能证明是被告实施了销售侵权行为。对第三组证据3-1真实性有异议，律师事务所是否收取了该案的费用并支出费用，应提供凭证证明；对证据3-2的关联性有异议，因该票据时间是2008年8月28日，而原告提供公证书时间是2008年9月2日，公证处不可能在公证行为发生之前就预收公证费用，故此证据与本案无关联性；对证据3-3的关联性有异议，该费用不能证明本案发生的费用。
被告谭术平辩称：1、被告谭术平不是本案的适格主体，谭术平登记注册的日日康保健品商行位于长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号，而原告所进行的公证之处为长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号，此处为泰康保健品批发，所以谭术平并不是本案的被告，与本案无任何关系。2、被告谭术平所经营的日日康保健品商行登记住所和经营住所均为长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号，原告起诉状中所说的日日康保健品商行登记住所与经营住所不一致并不属实，且谭术平在长沙市雨花区高桥大市场医药流通园只承租高桥大市场医药流通园X栋X号，也只登记了一个商户即日日康保健品商行，不可能在除了高桥大市场医药流通园X栋X号之外的其他地方经营。3、原告提供的李江的名片可以通过多种途径取得，并不能证明李江当时还为日日康保健品商行工作人员，李江从2008年1月起就未在日日康保健品商行工作，在公证事件发生之日，李江根本不可能在日日康保健品商行工作，故原告提供的此项证据与本案缺乏关联性，不能证明公证事件确实发生在长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号。4、原告提供的送货单，既无商户名称，也未具体注明是哪种避孕套，故不能证明长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号销售了金奥妮避孕套。5、被告经营的日日康保健品商行一直都只销售氨基酸、维生素等保健品，从未销售过与性保健有关的产品，而长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号泰康保健品批发则是一家专门经营性保健用品的商户，泰康与日日康，商户名称均有一个“康”字，彼此住所也离得很近，故公证书误把泰康当作日日康，而错误地起诉了日日康保健品商行的谭术平，这种可能性非常之大。且因为长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号原有的经营商户在2008年9月X号之后就与湖南高桥大市场药材有限公司解除了加盟经营合同，随后不知所踪，故很有可能是因为原告早已找不到实际侵权人，转而起诉距泰康保健品商行很近的日日康保健品商行。故谭术平从未侵犯过原告的商标专用权，谭术平作为本案的被告主体不适格，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其主张，向本院提交了以下证据：
证据1、其个体工商户营业执照。
证据2、其税务登记证明。
证据3、其食品卫生许可证。
证据4、2007年6月14日其与湖南高桥大市场药材有限公司签订的加盟经营合同,加盟经营期限为2年,自2007年5月26日起至2009年5月26日止。
以上证据1-4拟证明被告确系在长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号经营。
证据5、2009年5月21日湖南高桥大市场药材有限公司开具的证明，拟证明长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号经营商户为日日康保健品商行，长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号经营商户为泰康保健品批发。
证据6、2009年5月21日湖南高桥大市场药材有限公司开具的证据，拟证明李江2008年9月2日不可能在日日康保健品商行工作。
证据7、证人李江的证人证言，证人李江在证词及法庭中陈述了以下事实：1、李江2008年1月就已从日日康保健品商行离职，并自己开办了一家干货店；2、李江原来在日日康保健品商行工作时的名片没全部带走；3、名片上被划掉的手机号x为李江的手机号，手书的谭述平账号不是他的；4、李江在日日康保健品商行工作期间，日日康保健品商行不销售避孕套，也不使用送货单这种凭据。
证据8、照片13张，拟证明长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号商户为日日康保健品商行，长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X号商户为泰康保健品批发，且日日康商行批发和销售的是氨基酸、维生素等保健品，而并未也从未批发或销售过避孕套。
证据9、证人唐航的证人证言，证人唐航在证词中陈述了以下事实：1、长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号商户为日日康保健品商行，长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号商户为泰康保健品批发；2、高桥医药流通园内没有第二家日日康保健品商行。
证据10、2008年9月3日湖南高桥大市场药材有限公司同长沙高桥大市场医药流通园的经营户签订的加盟经营合同一份，拟证明长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号并不是日日康商行。
原告大明公司被告谭术平的证据质证如下：对证据1-3真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据不能对抗公证处的公证行为，反而证明日日康保健品商行经营业主为谭术平。证据4与本案无关性。证据5、6真实性、合法性、关联性均有异议，证明落款单位与印件单位不符，且证明也属证人证言，证人应出庭作证，故在形式上不具有合法性，该二份证据与本案无关。证据7、9中，证人李江、唐航的证人证言与本案的侵权事实无关。对证据8的真实性无异议。证据10与本案无关联性。
对于原告提交的证据，本院认为，其第一、四组证据内容真实，来源合法，能够证明原告对“奥妮x”注册商标享有专用权及“奥妮x”商标已被认定为驰名商标的事实，予以认定。第二组证据2-1系公证书据，被告虽对公证书中所描述的地址与其工商登记的经营地址不一致有异议，但未提供足够证据推翻公证书中的内容，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第67条之规定，该公证书能证明所载之事实，予以认定，但对公证书中所描述的地址与被告工商登记的经营地址不一致的情况，本院将根据本案查明的事实予以确定；证据2-2、2-3系被告谭术平诉讼主体资格的体现，内容真实，来源合法，予以认定；证据2-4是其指控被告侵权的相关证据，被告对该证据真实性无异议，该证据与本案有关，予以认定。第三组证据系其为制止被告侵权而发生的相关费用，原告承认该部分费用中的公证费、资料查询费系本案与另案维权时共同支付的费用，因此就此部分费用本案中采信一半；关于第三组证据中的律师费用，因系原告代理人自行出具的证明，无其他证据佐证该部分费用已实际发生，故不予认定，但本院就原告为本案维权已聘请律师这一事实予以认定。
对被告谭术平的证据，本院认为，证据1-3为被告在有关国家机关的从事个体工商户经营的相关登记证照，证明被告在长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号经营，来源合法，予以认可。证据4证明了被告的经营地址，与本案有关，予以认可。证据5-6该两份证据落款单位与印鉴不符，违反了证据的形式规则，不予认可。证据８系被告自行拍摄的一组照片，可看到聚焦保健品商行的地址是“高桥药材市场X栋X号”，看不到日日康保健品商行的营业地址。原告对其真实性无异议,且与原告的证据2-4相印证，因该证据与本案有关,予以认可。证据7、9系被告申请证人李江、唐航的证人证言,唐航已出庭接受法庭的质询,其内容与本案有关,予以认可。李江的证词没能涉及其工作时的情况，与本案公证取证发生时的情况无关联性，不予认定。证据10系被告提交的案外人与湖南高桥大市场药材有限公司签订的加盟经营合同,合同签约日期为2008年9月3日，而履行期限自2008年11月26日至2009年12月31日，本案公证书的公证时间为2008年9月2日，故该份证据与本案无关,不予认可。
根据以上定案证据，本院经审理查明：原告于2002年9月21日受让获得第x号“奥妮x”注册商标，核定使用商品第10类避孕套、子宫帽、非化学避孕剂、医用冰袋、医用手套、按摩手套、假发。该商标续展注册的有效期自2007年12月28日至2017年12月27日。2007年8月22日，该商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。
2007年6月14日，谭术平与湖南高桥大市场药材有限公司签订了一份加盟经营合同，加盟经营期限为2年,自2007年5月26日起至2009年5月26日止,合同约定的经营地址为长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号。谭术平经营的个体工商户营业执照上载明的字号名称为：长沙市雨花区湖南高桥大市场日日康保健品商行，经营范围及方式为销售预包装保健食品。
2008年9月2日，原告大明公司申请长沙市公证处进行证据保全，长沙市公证处于2008年9月16日出具了（2008）长证内字第X号公证书,该公证书中载明：“2008年9月2日，申请人的委托代理人杨帆来到长沙市高桥医药流通园X栋X号日日康保健品商行购买“金奥妮”天然胶乳橡胶避孕套3盒，并取得《送货单》收据一份和“李江”名片一张，杨帆要求销售商出具正式发票遭拒绝……”。在该名片上显示有“日日康保健品商行”和“谭术平”字样，并标注有x的农行帐号(谭术平及其银行帐号均系手写添加上去的,同时划掉了x的手机号码)，名片上还显示有x的手机号码以及0731-x的商行联系号码；另外，在《送货单》上亦加盖有日日康保健品商行的印章，长沙市公证处对上述购买产品进行数码拍照，并拍摄照片5张。庭审时被告谭术平认可“李江”名片上显示的农行帐号和x的手机号码均系其本人所有。本院当庭将上述公证购买的产品拆封，各方对公证封签均无异议，且该公证实物“金奥妮”天然乳胶橡胶避孕套外包装上标有“金奥妮”，制造商为“深圳华龙胶业有限公司”，地址“深圳经济开发区B区中段X号X号”。
另查明，原告大明公司为调查、制止被控侵权行为所发生的合理费用为2525元(其中查询费用125元、公证费用2400元)。
再查明，根据被告2009年5月21日拍摄的相片反映，“聚焦保健品商行”的门牌号是长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号，在该商行的两旁分别是“日日康保健品商行”和“泰康保健品批发”，均无可知的门牌号码。据原告2009年6月初拍摄的相片来看，“聚焦保健品商行”的门牌亦是长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号，但在该商行的两旁分别是“日日康保健品商行”和“康佳保健品批发”，同样无门牌号码。
根据双方当事人的诉辩主张及举证质证的情况，综合庭审调查情况，本案争议焦点为：㈠、长沙市公证处（2008）长证内字第X号公证书的公证效力问题;㈡、被告是否侵犯了原告“奥妮x”商标权。
一、关于长沙市公证处（2008）长证内字第X号公证书的公证效力问题。
被告认为，公证书明确写明了公证地址为长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号，而被告经营的是长沙市雨花区高桥大市场医药流通园X栋X号，且被告从未经营避孕套产品，也不使用“李江”的名片和送货单，故本案公证书所载的事实与其无关，对其经营的日日康保健品商行不具证明力。
原告则认为，公证书已明确了公证取证的地点为被告经营的日日康保健品商行，这就足以证明本案所涉侵权事实与被告有关联性。
本院认为，根据我国民事诉讼法和民事诉讼证据的若干规定，如无相反证明，有效公证文书所证明的事实当事人无需再举证。就本案所涉之长沙市公证处（2008）长证内字第X号公证书而言，公证书符合证据的形式要件。根据本案已查明事实，各方对公证书的争议主要在于对地址的描述，该公证书中对公证地址表述为“长沙市高桥医药流通园X栋X号日日康保健品商行”，而日日康保健品商行的经营地址实际为“长沙市高桥医药流通园X栋X号”。因此对于该公证书的争议在于公证的地址到底是“长沙市高桥医药流通园X栋X号”还是“日日康保健品商行”是确定本案侵权事实成立与否的基础。相关公众识别经营者，当然根据的是经营者的可识别标志，包括商标、商行名称等，具体的地址是作为搜寻和定位的辅助措施，因此在被告经营的“日日康保健品商行”门面上无明显的门牌号、被告经营的“日日康保健品商行”隔壁的“聚焦保健品商行”上标明的地址是“长沙市高桥医药流通园X栋X号”、长沙市高桥医药流通园内无另外经营者使用“日日康保健品商行”的名称等事实的基础上，公证人员不会对“日日康保健品商行”这一最具识别性的标识产生误认。而由于该门面上未标注门牌号码，又恰巧处于“长沙市高桥医药流通园X栋X号”隔壁，因此，公证员将“日日康保健品商行”的地址描述为“长沙市高桥医药流通园X栋X号”，但是，本院认为公证书中对于地址的描述错误并不影响公证书的证明力，被告认为（2008）长证内字第X号公证书不具证明力的辩论意见，不予采信。
二、关于被告是否侵犯了原告“奥妮x”商标权问题。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》及相关法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权商标与原告的注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。商标的比对应以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下，进行整体比对和要部比对。判断商标是否近似，还应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。本案中，原告系“奥妮x”注册商标专用权人，其注册商标专用权受法律保护，且该商标已被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，具有较高的显著性和知名度。被告谭术平销售的橡胶避孕套产品在外包装的显著位置上标有“金奥妮”字样，“金奥妮”文字中，其“奥妮”与原告“奥妮”二字完全相同，各文字组合后也不产生新的含义和新的识别性，其整体结构与原告注册商标仍相近似，被告在其销售产品上突出使用“金奥妮”字样的行为，可能引起相关公众对“金奥妮”的来源产生误认或者认为其来源与“奥妮x”注册商标的商品有特定的联系，故涉案产品属于未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相近似的商标，被告谭术平销售“金奥妮”产品的行为侵犯了原告“奥妮x”注册商标专用权，本院对被告谭术平认为未销售涉案“金奥妮”产品从而不构成侵权的抗辩理由，不予采信。
综上所述，被告谭术平销售涉案产品的行为侵犯了原告大明公司第x号“奥妮x”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告未能举证证明被告因侵权所获利润亦未能证明原告因侵权所受到的损失，故本院将综合考虑被告侵权的性质、情节、原告商标驰名的事实及原告为制止侵权聘请律师并已支付的合理开支等因素酌情确定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款第㈠项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第㈠项、第㈡项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告谭术平立即停止销售侵犯原告广州大明联合橡胶制品有限公司“奥妮x”注册商标专用权的“金奥妮”天然乳胶橡胶避孕套产品。
二、被告谭术平于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州大明联合橡胶制品有限公司经济损失及原告为制止侵权的调查、公证等合理开支共计x元。
三、驳回原告广州大明联合橡胶制品有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1550元，由被告谭术平负担。该费用已由原告预交，由被告在履行判决书其它给付义务时直接给付原告。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长余晖
审判员杨凤云
审判员尹承丽
二○○九年九月十四日
书记员杜银
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