上诉人（原审原告）北京市利宏花木园艺中心，住所地北京市大兴区X镇X村委东200米。
法定代表人张某某，经理。
委托代理人马某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京市利宏花木园艺中心法律顾问，住（略）。
被上诉人（原审被告）北京七彩园林绿化工程有限公司，住所地北京市通州区X镇X村西。
法定代表人关某某，总经理。
上诉人北京市利宏花木园艺中心（以下简称利宏花木中心）因与被上诉人北京七彩园林绿化工程有限公司（以下简称七彩绿化公司）之间买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2009）通民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月10日受理后，依法组成由法官钱丽红担任审判长，法官盛涵、刘斌参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
利宏花木中心一审诉称：2008年4月28日，利宏花木中心与七彩绿化公司签订花卉承揽合同，约定由其向七彩绿化公司提供x盆一串红、x盆矮牵牛、x盆万寿菊、x盆鸡冠花、x万盆百日草、x万盆小丽花、5000盆五彩石竹、5000盆小菊，共计x盆，总价款x元。合同签订后七彩绿化公司支付合同金额的20%，如七彩绿化公司违约需赔偿x元。合同签订后，利宏花木中心千方百计组织生产，种植了比合同约定多出许多的花卉，不计成本地确保合同履行，随时为七彩绿化公司需要的花卉送至现场。合同履行过程中，七彩绿化公司因承包的工程需要规格6.5的小盆花卉，与利宏花木中心达成口头协议，由利宏花木中心向七彩绿化公司提供所需要的小盆花卉，七彩绿化公司向利宏花木中心提供了施工摆花的图纸，由利宏花木中心按照七彩绿化公司的要求组织送花，价格约定每盆1元，口头承诺与原合同一起支付小盆花卉的价款，合计向七彩绿化公司提供了x盆小盆花。但七彩绿化公司违反合同约定，致使利宏花木中心按照合同约定种植的花卉没有地方可送，造成利宏花木中心种植的大部分花卉枯萎死亡。按照合同约定，七彩绿化公司违约应当支付利宏花木中心违约金x元，此外应当向利宏花木中心支付小盆花卉款项x元，合计x元。但七彩绿化公司仅支付利宏花木中心20%的合同金额，利宏花木中心催要未果，诉至法院，请求判令：七彩绿化公司支付利宏花木中心违约金x元、小盆花款x元，合计x元，并由七彩绿化公司承担本案诉讼费用。
七彩绿化公司一审辩称：首先，利宏花木中心主张本案属是承揽合同纠纷是错误的。根据双方签订的合同第1条约定，本案应属买卖合同纠纷。2、利宏花木中心提出向七彩绿化公司提供小盆花卉不符合事实。利宏花木中心提供小盆花是因其无法按照合同约定的数量、规格向七彩绿化公司提供约定的花卉。但七彩绿化公司承担的工程是服务奥运，双方履行合同是7月份，当时不允许七彩绿化公司再重新寻找花卉供应商，无奈答应了七彩绿化公司以三盆小花抵一盆大花的建议。3、利宏花木中心在起诉状中提出提供施工摆花的图纸是不符合事实的。当时七彩绿化公司准备将这项业务交给利宏花木中心来做，但由于利宏花木中心没有能力完成设计，故这项合作就没有进行下去。4、小盆花没有约定1元一盆，当时只是口头约定以三盆小花抵一盆大花。本案中，由于利宏花木中心无法按照约定向七彩绿化公司提供合格的花卉，违约在先，七彩绿化公司于2008年8月通知利宏花木中心解除合同，此后，利宏花木中心没有继续履行合同，双方事实上已就合同解除达成一致。故此，利宏花木中心请求的违约金及小盆花的对价不具有事实依据和法律依据，请求法院予以驳回。利宏花木中心提交的X号送货单无七彩绿化公司人员签字，其不予认可。利宏花木中心供应的大盆花数量为x盆，小盆花数量为x盆（其中包括五彩石竹5000盆）。
一审法院经审理查明：2008年4月28日，利宏花木中心、七彩绿化公司签订合同书，约定利宏花木中心向七彩绿化公司销售x盆一串红、x盆矮牵牛、x盆万寿菊、x盆鸡冠花、x盆百日草、x盆小丽花、5000盆五彩石竹、5000盆小菊，共计x盆，每盆1.6元，总价款x元。合同约定交货方式为送至现场，送花时间如下：2008年7月22日至29日送x盆，2008年8月22日至8月29日送x盆，2008年9月22日至9月29日送x盆，其中小菊9月份送货，其他花卉按比例送货；合同签订后支付合同金额20%作为首付款，剩余款项送货时付款；七彩绿化公司若违约，将赔付利宏花木中心x元。一审期间，利宏花木中心向法庭提交送货单如下：X号送货单，串红4500盆（小盆）、万寿菊x盆（小盆）、串红3150盆（大盆）；X号入库单，牵牛花6000盆（小盆）；X号送货单，串红1000盆（大盆）、牵牛花1000盆（大盆）、鸡冠花1000盆（大盆）；X号送货单，孔雀草1870盆、牵牛花2160盆，未注明大小盆，利宏花木中心主张为大盆花，七彩绿化公司辩称为小盆花；X号送货单，孔雀草1500盆、牵牛花4000盆、百日草500盆，未注明大小盆，利宏花木中心主张为大盆花，七彩绿化公司辩称为小盆花；X号送货单，鸡冠花6000盆、串红4200盆、孔雀草x盆，未注明大小盆，利宏花木中心主张为大盆花，七彩绿化公司辩称串红为大盆花，其余为小盆花；X号送货单，牵牛花4000盆（大盆）；X号送货单，孔雀草5000盆，未注明大小盆，利宏花木中心主张为大盆花，七彩绿化公司辩称为小盆花；X号送货单，孔雀草7500盆(小盆)、彩叶草1900盆（小盆）、鸡冠花3000盆（小盆）、百日草500盆（小盆）。此外，利宏花木中心为七彩绿化公司送五彩石竹5000盆（小盆）。一审期间，双方明确利宏花木中心所供花卉中，符合合同约定的品种为大盆花，其余品种为小盆花。
一审法院认为：利宏花木中心、七彩绿化公司自愿建立的买卖合同关某，系双方真实意思表示，且不违背法律及行政法规的规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。《最高人民法院关某民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。利宏花木中心主张其按照合同约定组织生产了花卉，但七彩绿化公司拒绝接受货物，七彩绿化公司辩称利宏花木中心供应的大盆花不符合合同约定，遂以小盆花代替。现无证证据表明利宏花木中心已经按照合同约定履行了合同义务，利宏花木中心作为履行合同义务一方应当承担举证责任，利宏花木中心提出的七彩绿化公司违约致使其不能向七彩绿化公司供应花卉的主张证据不足，法院不予支持。基于同样理由，其要求七彩绿化公司承担给付违约金x元的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。现有证据仅能证明利宏花木中心向七彩绿化公司供应了部分大盆花、部分小盆花。双方对部分未注明大、小盆的送货单有争议，其中X号、X号送货单、X号、X号送货单中的孔雀草不属于合同约定的花卉品种，故法院认定为小盆花；X号、X号送货单中的牵牛花，因合同约定了大盆矮牵牛，且利宏花木中心送货中既有大盆牵牛花又有小盆牵牛花，且并非所有小盆花均予得到注明，故无法确定其究竟是大盆花还是小盆花，故法院依据按照举证责任分配的原则，确定由履行义务一方的利宏花木中心承担举证责任；X号送货单中的百日草属于合同约定的花卉品种，法院认定为大盆花；X号送货单中的鸡冠花属于合同约定的花卉品种，法院认定大盆花。据此，认定利宏花木中心供应的大盆花为x盆，小盆花为x盆。对于小盆花的价格，利宏花木中心主张1元每盆，七彩绿化公司辩称三盆小盆花的价格抵一盆大盆花的价格，法院酌定0.534元每盆。据此法院认定，利宏花木中心向七彩绿化公司供应花卉总金额为x.62元，七彩绿化公司已支付利宏花木中心x元，须继续支付货款x.62元。现利宏花木中心要求七彩绿化公司支付违约金及货款x元的诉讼请求，法院支持其中的货款x.62元，其余部分证据不足，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、七彩绿化公司给付利宏花木中心货款二万八千五百六十六元六角二分，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回利宏花木中心其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
利宏花木中心不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审法院认定事实错误。1、本案性质应属承揽合同关某。利宏花木中心培育并提供花木后，七彩绿化公司应承担全部付款责任，符合合同法关某承揽合同的规定。利宏花木中心提供的花木属于按照七彩绿化公司要求特意提供的，只能供应给七彩绿化公司。2、利宏花木中心履行了合同义务。利宏花木中心提供的花卉经过七彩绿化公司现场工程师验收，质量符合合同约定。利宏花木中心提供的花木数量符合合同约定，但因彩绿化公司拒绝收货，造成花卉大量死亡，给利宏花木中心造成了重大损失。3、一审法院判决认定小盆花价格为0.534元是错误的。对于小盆花价格，利宏花木中心是根据双方口头约定计算的，该价格不足七彩绿化公司与其甲方合同的一半，且市政工程绿化市场价格为2.2元/小盆。一审法院采信七彩绿化公司的说法，没有根据。二、一审法院判决适用法律错误。由于一审法院判决对合同性质认定错误，导致适用法律错误。利宏花木中心请求二审法院撤销原审判决，依法改判七彩绿化公司支付价款x元以及违约金x元，并由七彩绿化公司承担本案诉讼费用。
七彩绿化公司服从一审法院判决，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方订立的买卖合同、送货单及双方当事人的陈述意见等在案佐证。
本院认为：利宏花木中心、七彩绿化公司订立购销合同后，双方均应严格履行各自的义务。利宏花木中心主张其按照合同约定组织生产了大盆花卉，并且按照七彩绿化公司要求另行组织生产了大量小盆花卉，并确定了小盆花的价格，但七彩绿化公司拒绝收货，给其造成了损失。因利宏花木中心主张变更合同内容，对此，利宏花卉中心应当承担举证责任。因利宏花卉中心不能证明双方协商变更了合同内容，故该项主张，不能成立，本院不予支持。因双方对供应的花卉数量、种类并无异议，仅对部分已供花卉的大盆、小盆分类情况存在争议。在送货单所载花卉对大盆、小盆未予注明且双方亦无其他有效证据予以证明的情况下，一审法院根据双方合同对花卉种类的约定以及举证责任的分配情况，确定符合合同约定的为大盆花、无法证明的根据举证责任确定为小盆花，亦属合理，并无不当。在双方对小盆花卉的价格存在争议的情况下，一审法院根据举证责任的分配情况，酌情确定小盆花的价格，也并无不当。综上，利宏花卉中心的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审法院判决处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千一百七十六元，由北京市利宏花木园艺中心负担一千九百一十九元（已交纳），由北京七彩园林绿化工程有限公司负担二百五十七元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费四千三百五十一元，由北京市利宏花木园艺中心负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长钱丽红
审判员盛涵
代理审判员刘斌
二〇〇九年九月十八日
书记员王璇
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