原告昆明制药集团股份有限公司。
住所：昆明市西郊7公里。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人杨某某，该公司职工，特别授权代理。
委托代理人何健，昆明大百科专利事务所律师，一般诉讼代理。
被告昆明龙津药业有限公司。
住所：昆明市X路下段五家堆。
法定代表人樊某某，该公司总经理。
委托代理人叶某，该公司职工，特别诉讼代理。
委托代理人赵素裕，正兴律师事务所律师，一般授权代理。
原告昆明制药集团股份有限公司（以下简称昆明制药公司）诉被告昆明龙津药业有限公司（以下简称龙津药业公司）专利侵权纠纷一案，本院于2002年7月1日受理后，于2003年1月14日公开开庭审理，原告昆明制药公司的委托代理人杨某某、何健，被告龙津药业公司的委托代理人叶某、赵素裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一、诉辩主张
原告起诉称：1993年5月29日，我方申请名称为“灯盏花素粉针剂及制备方法”的专利，专利号为x.1。该申请于1994年12月7日公布，经过若干审查和答辩之后，国家知识产权局于2000年2月9日公告，授予原告该产品以及方法发明专利。被告在知道“灯盏花素粉针剂及制备方法”为专利的情况下，仍然置他人的知识产权保护于不顾，几年来擅自使用与我方专利方法相同的技术方案生产药品，大量行销全国各地，获取巨额利润。为保护自己的利益，特向法院起诉，要求：一、判令被告立即停止专利侵权；二、查封并销毁被告的侵权产品；三、赔偿经济损失1000万元；四、承担本案的诉讼费和律师费。
被告答辩称：一、我方于1992年初就研制并成功生产注射用灯盏花素，1994年6月30日获得药品生产批准文号。而原告于2000年2月9日才获得“灯盏花素粉针剂及制备方法”专利，因此，我方生产的药品不侵权。二、我方于2000年8月30日获得了“注射用灯盏花素冻干剂制备工艺”发明专利，按照自己的专利生产药品，不存在侵权。三、我方生产的“注射用灯盏花素”产品与原告的专利不同，其一，有效成分不同，原告的专利是以“灯盏花素水溶性盐”为有效成分，我方的药品是以“灯盏花乙素”为有效成分；其二，辅料不同，原告专利的药用辅料是“氯化钠、葡萄糖、乳糖、蔗糖”，我方的药用辅料是“甘露醇、乳糖、甘氨酸、山梨醇、低分子右旋糖酐中的一种或几种的组合”。可以说，原告的专利是粗制品，我方的产品是精品。因此，我方的产品不侵权。
二、案件事实
对以下事实，原、被告双方无争议：
原告于1993年5月29日申请了名称为“灯盏花素粉针剂及制备方法”的专利，该申请于1994年12月7日公布，经过审查和答辩之后，国家知识产权局于1999年11月27日颁发原告专利权证书，2000年2月9日公告，授予原告名称为“灯盏花素粉针剂及制备方法”的产品和方法发明专利，专利号为x.1。该产品专利的权利要求书载明：这是一种灯盏花素粉针剂，其特征在于由灯盏花素碱性氨基酸盐或钠盐或钾盐或钙盐和注射用水溶性辅料组成，灯盏花素碱性氨基酸盐或钠盐或钾盐或钙盐的含量为重量百分比的5～30％，余量为药用辅料。
被告昆明龙津药业有限公司，原名昆某群星制药厂，1996年9月16日更名。1993年9月22日其向云南省卫生厅申报四类新药“注射用灯盏花素”，该药品与过去的“灯盏花注射液”相比，质量无改变，给药途径、剂量也不变，仅由水针剂改变为粉针剂”。1994年6月30日由云南省卫生厅批准生产，批准文号为滇卫药准字（94）56Z第X号，1998年上升为部颁标准，2000年获国家中药保护，保护期7年。被告也从1994年6月30日起生产“龙津”牌“注射用灯盏花素”粉针剂投放市场。
1995年4月10日，被告也申请了名称为“注射用灯盏花素冻干剂制备工艺”的发明专利，国家知识产权局于2000年8月30日公告，授予被告发明专利，专利号为x.3。该方法专利的权利要求书载明：这是一种注射用灯盏花素冻干剂制备工艺，其特征在于由以下步骤组成：¨¨¨。
对于以上无争议的事实，本院予以确认。
归纳原、被告双方的辩主张以及举证质证意见，双方有争议的事实如下：（一）被控产品是否构成侵权（二）被告关于拥有专利权的抗辩是否成立（三）被告关于享有先用权的抗辩是否成立（四）被告生产注射用灯盏花素的数量和获利情况。
对以上争议事实，双方举证以及本院查证情况如下：
2002年8月5日，本院组织双方进行证据交换。原告提交了9份证据，包括专利证书等；被告提交了第一组证据，共38份89页。经被告申请、法庭及原告同意，同年8月20日被告补充交换第二组证据共6份108页。经本院组织双方质证，双方对所提交证据的关联性、合法性以及真实性并无异议，但均否定对方证据对侵权及赔偿等问题的证明效力。
经过审查双方的证据，并结合对专门性问题的鉴定，本院对争议事实确认如下：
（一）关于被控产品是否侵权的问题。根据原告专利证书可以确认，原告的专利既包括产品专利，又包括方法专利。在本案诉讼中，因原告仅对产品专利提出保护请求，故方法专利是否受到侵害，不属本案审查范围。根据原告产品专利的独立权利要求书所载，该产品是一种灯盏花素粉针剂，其特征在于由灯盏花素碱性氨基酸盐或钠盐或钾盐或钙盐和注射用水溶性辅料组成，灯盏花素碱性氨基酸盐或钠盐或钾盐或钙盐的含量为重量百分比的5～30％，余量为药用辅料。通过阅读原告的专利说明书可以得知：在20世纪80年代，已有灯盏花素水针剂和片剂面市，水针剂用于治疗脑血栓性偏瘫、冠心病等病症。但由于水针剂稳定性差，产品保存期短，批合格率低，难以大规模投入工业生产，为临床上的广泛应用带来不便。原告专利发明的目的就在于克服已有技术的不足，将水针剂改变为粉针剂。根据确定保护范围的折衷解释原则，用说明书解释独立权利要求，可以确定原告产品专利的保护范围是：一种灯盏花素粉针剂；其由灯盏花素碱性氨基酸盐或钠盐或钾盐或钙盐和注射用水溶性辅料组成；灯盏花素碱性氨基酸盐或钠盐或钾盐或钙盐的含量为重量百分比的5～30％，余量为药用辅料。
被告的产品是灯盏花素粉针剂双方并无异议，对被告抗辩理由所述的两点不同，本院经过认证分析评判如下：
其一，关于“有效成分不同，原告的专利是以‘灯盏花素水溶性盐’为有效成分，我方的药品是以‘灯盏花乙素’为有效成分”的抗辩是否能成立，凭肉眼无法观察判断，需要通过鉴定，确定被控产品当中是否存在碱性氨基酸盐或钠盐或钾盐或钙盐；再鉴定其含量是否为重量百分比的5～30％。被控产品只有同时具备以上两个必要技术特征，才构成侵权。为此，本院于2002年11月15日委托昆明市司法技术鉴定中心托交云南省分析测试中心对上述定性和定量的专门性问题进行鉴定。送检样品分为两组，一组是起诉之前原告经过公证机构在医院购买的、标明系由被告生产的“龙津牌”注射用灯盏花素粉针剂，规格分别为50毫克和10毫克；另一组是被告于2002年8月6日作为鉴定样品向法庭提交的“龙津牌”注射用灯盏花素粉针剂，规格同样为50毫克和10毫克。经过鉴定得知，两组样品当中均存在灯盏花素钠盐，但只有原告提交的规格为10毫克的样品，灯盏花素钠盐的重量百分比落入原告专利的保护范围，具体比例为24.93％；其余样品灯盏花素钠盐的含量均超过30％，并未落入原告专利的保护范围。
其二，关于药用辅料不同。原告专利使用的概念是“水溶性药用辅料”，是上位概念；被告使用的概念是“甘露醇、乳糖、甘氨酸、山梨醇、低分子右旋糖酐中的一种或几种”，是下位概念，不论被告产品中使用何种辅料，均属于“水溶性药用辅料”，落入原告的专利保护范围。因此，被告该条抗辩理由不能成立。
在对该份技术鉴定报告质证时，原、被告双方均提出异议。
原告认为，在其专利文件当中，灯盏花素盐的重量百分比属于多余指定，即该技术特征属于明显附加的技术特征，不能用以确定其专利的保护范围。对此，本院认为，第一，灯盏花素盐的重量百分比在原告专利的独立权利要求书中作为一项必要技术特征有明确记载，但在专利说明书中并无任何文字说明该特征系多余特征，缺少该特征对产品专利无影响，因此，将该特征确定为多余指定没有根据；第二，如果略去这一技术特征，则原告的专利是否还具有新颖性、创造性，就成为一个问题；第三，如果略去这一技术特征，则原告的专利保护范围就过于宽泛，也不符合授予专利的条件。因此，原告的这一质证意见不能成立。
被告认为，第一，原告在起诉之前委托公证机构到医院购买的样品，不能证明就是由被告生产；第二，鉴定单位和人员的资质存在问题。本院认为，起诉前原告委托公证机构到医院购买的样品已经明确载明该产品系由被告生产，虽然被告不认可原告取样过程的合法性，但公证取证的合法性无需质疑，也为诉讼实践中常用。且在案件鉴定之前，经过本院书面通知被告举证证明该样品并非由其生产，被告不能举证证明该样品系由他人假冒或存在其它任何不能作为样品使用的情形，故本院认定原告公证购买的样品为被告生产，可作为鉴定样品使用。而关于鉴定单位和人员的资质，最高人民法院有明确规定，该鉴定报告的形成过程并无违反。因此，被告的质证意见不能成立。
（二）关于拥有专利权的抗辩问题。首先应当明确，审查被控产品是否侵权，其方法是用被控产品与原告的专利保护范围进行对比，而不是用被控产品与被告的专利进行对比，因此，被控产品是否符合被告的专利生产工艺，并不是本案审查的问题。其次，即便被告也拥有与原告相同的产品专利，按照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条，涉及权利冲突的，也应当保护在先依法享有权利的当事人的合法利益。本案被告并不拥有与原告产品专利相冲突的专利，这一点可以通过对比双方专利文件得知：原告的专利包括灯盏花粉针剂产品专利和方法专利两个方面，该专利既保护方法，又保护产品；而被告的专利为方法专利，仅保护方法。因此，即使被告按照自己的专利方法生产药品，只要生产出的产品落入原告产品专利的保护范围，同样构成侵权。故被告的这一抗辩理由不成立。
（三）关于先用权的抗辩问题。被告称其于1992年初就研制并成功生产注射用灯盏花素，1994年6月30日获得药品生产批准文号；而原告于2000年2月9日才获得“灯盏花素粉针剂及制备方法”专利，因此被告享有先用权，其行为不构成侵权。经审查双方证据可知，原告专利申请日为1993年5月29日，按照我国专利法规定，他人主张先用权，必须在申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备。但被告于1994年6月30日才获得药品生产批准文号，从此也才有可能称已经做好了制造、使用的必要准备，同时也才有可能进行合法生产，在此之前不可能合法生产。至于被告关于其于1992年初就研制并成功生产注射用灯盏花素粉针剂的主张，并无证据证实，不能认定。因此，被告的先用权抗辩理由不成立。
综上所述，被告生产的规格为10毫克的灯盏花素粉针剂产品侵犯了原告的专利权。原告于2001年11月20日给被告发函，称被告生产的药品侵犯其专利，希望寻找解决问题的途径。这说明原告最迟于此时就知道其专利权受到侵犯。
（四）被告生产注射用灯盏花素的数量和获利情况。为了查明被告自1993年5月29日（原告专利申请日）起至2002年8月6日（被告向本院提交鉴定样品日）止规格为10毫克的灯盏花素粉针剂产品的营业利润，2003年2月17日，本院再次委托鉴定机构对此进行了鉴定。经云南亚太会计师事务所有限公司鉴定得知，被告自1996年10月1日起至2002年8月6日止，规格为10毫克的灯盏花素粉针剂产品的销售收入为x.49元。在计算营业利润时，鉴定报告根据《企业会计准则》和《外商投资企业会计制度》的规定扣减了如下项目：销售成本x.94元；销售税金及附加0元;销售费用x.17元;管理费用x.60元;财务费用-x.56元。营业利润为－x.66元。《鉴定报告》中载明了以下情况：第一，从2001年1月起至2002年8月6日，有x.7盒、价值x.92元的灯盏花素粉针剂产品的销售发票未具体列明是10毫克还是50毫克，被告指认其中10毫克的销售数量和销售金额分别为x.7盒、x.89元。第二，1996年10月1日之前的营业利润，因被告不能提交会计资料，不能鉴定。
三、判决理由及主文
基于以上事实，本院认为，原告依法享有灯盏花素粉针剂产品的发明专利，被告未经原告许可，生产、销售专利产品，已构成侵权。原告于2001年11月20日知道被告在生产、销售其专利权产品，诉讼时效应当由此开始计算。依照《中华人民共和国专利法》（1992年和2000年）第十三条的规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”原告的专利申请于1994年12月7日公布，1999年11月27日国家知识产权局颁发给原告专利权证书，在此期间原告依法可以要求被告支付适当费用。从1999年11月27日颁发专利权证书之后，至2002年8月6日被告提交其生产不构成侵权的样品时止，被告的行为构成侵权。在确定侵权赔偿数额问题上，因原告并未生产本案专利产品，也未发生专利许可使用的情形，故只能以被告因侵权所获得的利益来确定。被告因侵权所获得的利益，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款的规定，一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。对本案被告不能认为其是完全以侵权为业，故应按照营业利润计算侵权获利。经过会计鉴定，虽然表明被告的营业利润为负数，但1996年10月1日之前的营业利润因被告不能提交会计资料，不能鉴定；另外，从2001年1月起至2002年8月6日止，有x.7盒、价值x.92元的灯盏花素粉针剂产品的销售发票未具体列明是10毫克还是50毫克的产品。鉴于以上事实，本院认为，被告的侵权获利仍处于难以确定状态。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。本案原告的专利为新药发明专利，有一定的科技含量和商业价值，被告对该专利长时间、大规模侵权；在原告发出停止侵权的通知后仍置之不理。本院根据这些因素，确定由被告赔偿原告人民币45万元。
原告关于查封并销毁被告侵权产品的请求，因无证据证明被告尚存侵权产品，更因该项请求不属于专利侵权民事诉讼请求范围，故本院不予支持。关于律师费的诉讼请求，因无证据印证，本院不予支持。对于判令被告停止侵权的诉讼请求，虽2002年8月6日之后，根据鉴定报告说明被告生产的10毫克和50毫克两种规格的产品已经不落入原告专利的保护范围，但侵权行为客观上发生过，故应相应判令被告不得再行侵犯原告的专利权。据此，依照《中华人民共和国专利法》（1992年和2000年）第十一条第一款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告龙津药业有限公司不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售由原告昆明制药集团股份有限公司享有专利权的灯盏花素粉针剂产品；
二、由被告昆明龙津药业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告昆明制药集团股份有限公司侵权损失人民币45万元；
三、驳回原告昆明制药集团股份有限公司的其它诉讼请求。
案件受理费x元，由原告负担40％，计x元，被告负担60％，计x元；两次鉴定费分别为x元和x元，合计x元，由原、被告双方各负担一半，计x元。
如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
审判长杜跃林
代理审判员蔺以丹
代理审判员李某
二○○三年六月十六日
书记员陈红
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