最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六六七六號
上訴人甲○○
丙○○
共同
選任辯護人羅翠慧律師
上訴人丁○○
選任辯護人廖學興律師
林倖如律師
上訴人戊○
選任辯護人陳煥生律師
上訴人乙○○
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國
九十六年三月三十日第二審更審判決（九十五年度重上更（三）字第五五
號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一六二二四、
一七二一四、一七四一六、一八○二五、一八一七六、一八二○四、一八
九八七、一九七八六、二三六一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、丙○○、乙○○部分及戊○、
丁○○共同圖利部分之科刑判決，改判論處甲○○以共同依據法令從事公
務之人員，對於非主管或監督之事務，直接圖利罪刑，論處丙○○、乙○
○、戊○、丁○○以共同與依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督
之事務，直接圖利各罪刑，固非無見。
惟查：（一）刑法第一條所定罪刑法定主義，係限制刑法之適用或解
釋，不得超出法條文字所容許之範圍；犯罪之構成要件及其法律效果，須
以法律明確加以規定，法律未明文規定處罰者，即無犯罪與刑罰可言。民
國八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪，
係以「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利」為構成要件
，本罪乃因公務員對其非主管或監督之事務，無直接或間接圖利之可能，
為規範其廉潔從公，而為禁止公務員利用職權機會或身分圖利；此與同條
項第四款之直接或間接圖利罪，在於規範公務員就主管或監督之事務，始
有直接或間接圖利之可能者，為不同之罪名，分別適用於不同之犯罪態樣
。原判決引用上開八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一
項第五款條文，竟科處上訴人甲○○、丙○○、乙○○、戊○、丁○○等
人犯「對於非主管或監督之事務，直接圖利」罪，似將上開二罪之構成要
件裁剪成一新罪名，並以此為基礎而為論斷，致所宣示者為法律未明文規
定處罰之罪名，即與罪刑法定原則相違背，其判決當然為違背法令。（二
）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一
說明其憑以認定之證據，使事實與理由相一致，方為合法，倘事實欄已有
敘及，而理由未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。原判決事
實載認：精省前臺灣省衛生處（下稱省衛生處）公開招標印製八十五年度
「保健手冊」八十萬本，使用進口牛皮美術紙每本成本為新臺幣（下同）
十元，使用道林紙每本成本為二點五元，甲○○將「保健手冊」之扉頁規
格由一五○磅進口牛皮美術紙改為一五○磅道林紙，可節省成本約六百餘
萬元（見原判決第四頁倒數第五行至第三行），並以此差額作為甲○○之
佣金；然理由內卻未說明其憑以認定使用進口牛皮美術紙每本成本十元，
使用道林紙每本成本二點五元之證據，自屬理由欠備。（三）有罪判決書
，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十
條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必
須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。卷查，八
十五年度保健手冊之製作規格係依八十四年度而來，依原審法院更一審囑
託台灣區造紙工業同業公會鑑定結果，認「八十五年度保健手冊『扉頁』
之『道林紙』之紙張品質優於八十四年度保健手冊『扉頁』之『進口牛皮
美術紙』之品質。」、「……但因八十四年度保健手冊『扉頁』」之『進
口牛皮美術紙』，為經印色、壓紋而成之加工再製品。因經加工，以成本
而言應較高於八十五年度保健手冊『扉頁』之『道林紙』成本。」、「八
十五年度保健手冊『扉頁』之『道林紙』之每本成本相較於八十四年度保
健手冊『扉頁』之『進口牛皮美術紙』之每本成本，每本約略較低○點二
至○點二五元左右。」等情，有該公會九十一年四月十一日函可稽（見原
審更（一）審卷（一）第二八八頁）。依此計算，八十五年度保健手冊八
十萬本之扉頁用紙成本約略低於八十四年度保健手冊扉頁用紙成本二十萬
元（即0．25元X80萬本）。又省衛生處向台視文化事業股份有限公司（下
稱台視公司）購買之八十四年度保健手冊每本為一百二十八元，而向沈氏
公司購買之八十五年度保健手冊每本為一百十二元（見第一審卷（二）第
二六七、二六八頁所附「報價單與合約」、「合約書」），則省衛生處向
沈氏公司購買之八十五年度保健手冊與八十四年度保健手冊相較，每本可
省下十六元。再就八十四年度保健手冊成本與八十五年度保健手冊成本經
核算後相較，據台視文化公司函覆八十四年度成本為一百十二點八二元，
沈氏公司函覆八十五年度每本成本則為一百零五點五元（見原審更（一）
審卷（二）第一三一至一八二、七二至一二○頁）。凡此，似均屬對上訴
人等有利之證據。原判決就上開對上訴人等有利之證據不採，未說明其不
予採納之理由，同有判決理由不備之違法。（四）刑事訴訟為使當事人之
地位對等，於刑事訴訟法第一編第四章，特設辯護人、輔佐人及代某（
或稱訴訟關係人），以輔助當事人為訴訟行為。刑事辯護制度係為保護被
告之利益及維持審判之公平而設，其功能在輔助被告防禦對造檢察官或自
訴人對被告所實施之攻擊，囿於被告一般均欠缺法律知識，且處於被訴立
場，難期能以冷靜態度，克盡防禦之能事，故由辯護人補其不足，俾與檢
察官或自訴人立於平等之地位而受法院公平之審判，此為人民依憲法第十
六條享有之訴訟權所衍生之基本權。辯護人於審判期日，得為被告行使其
辯護權者，除依刑事訴訟法第二百八十九條規定，於調查證據完畢後，就
事實及法律所為之辯論外，於審判長踐行調查證據程序時，現行刑事訴訟
法（九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行）併擴張賦予當事人
、代某、辯護人或輔佐人之「參與調查證據權」，亦即將原第一百六十
四條、第一百六十五條，僅曰「證物應提示被告命其辨認」、「筆錄文書
應向被告宣讀或告以要旨」等規定，修正為審判長「應將證物提示當事人
、代某、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「應向當事人、代某、辯護
人或輔佐人宣讀或告以要旨」，使當事人及訴訟關係人於調查證據程序中
有陳述意見及參與辯論證據力之機會，以示公平法院不存有任何之主見，
落實當事人對等原則；並使被告倚賴其辯護人為其辯護之權利，得以充分
行使其防禦權。是法院對於此項辯護權之實踐，不得恣意漠視，否則即不
足以維護訴訟上之程序正義。本件原審審判長於九十六年三月十五日審判
期日調查證據，並未踐行上開對辯護人之調查證據程序，使其有陳述意見
及參與辯論證據力之機會，即予判決，有審判筆錄可稽。其訴訟程序之進
行，自屬有違程序法則，基此所為不利於上訴人等之判決，當然違背法令
。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決
仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由十不另為無罪諭知部分，基於審
判不可分，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁
法官孫增同
法官吳燦
法官李英勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月三日
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