湖南省高级人民法院
民事判决书
（2005）湘高法民三终字第X号
上诉人（原审原告）殷某，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略），身份证某码：（略）。
委托代理人师生林，株洲市建设法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）湖南唐人神集团股份有限公司，住所地株洲市X区古大桥。
法定代表人陶某，该公司董事长。
委托代理人贺晓辉，湖南一星律师事务所律师。
委托代理人谭清炜，湖南一星律师事务所律师。
上诉人殷某因与被上诉人湖南唐人神集团股份有限公司（以下简称唐人神公司）著作权确权纠纷一案，不服株洲市中级人民法院（2005）株中法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人殷某及其委托代理人师生林，被上诉人唐人神公司的委托代理人谭清炜、贺晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，殷某自幼爱好书法，具有较好的硬笔书法功底，其硬笔书法作品先后入选1990年全国硬笔书法大展1994年金鹅书画大赛并获等级奖，被授予世界硬笔书法名人资格证某，任中国当代硬笔书法家协会湖南分会理事。
1993年7月，唐人神公司将“唐人神”三字作为文字组合向国家商标局申请商标注册，国家商标局于1995年2月经审查核准“唐人神”文字注册商标，核准类别为第30类非医用营养液。此后，唐人神公司分别在蒸馏水、腌腊肉、香肠、加工过的肉等商品上使用“唐人神”注册商标。2004年11月，国家商标局认定第29类香肠、腌腊肉商品上的“唐人神”注册商标为驰名商标。
2004年，殷某购买唐人神腊制品，在商品的外包装袋上有“唐人神”注册商标。殷某经认真回忆，确认唐人神公司使用的唐人神注册商标中的“唐人神”三字系其十多年前摆摊写字时所出售，据此向法院起诉，要求确认唐人神公司使用的唐人神注册商标中的“唐人神”三字是他所写，对“唐人神”三字拥有著作权。唐人神公司对殷某的主张不予认同，称唐人神注册商标中的“唐人神”三字系该公司总裁陶某亲笔所写，经电脑修饰加工后完成，并申请注册商标使用至今。
原审法院认为：对唐人神公司使用的唐人神注册商标中的“唐人神”文字，殷某没有有效的直接证某证某是其本人所书写的书法作品。书法作品具有可以临摹的特点，且一个人在不同时期的书写风格因时间或其他原因的影响均有可能发生变化，殷某对此亦予以认同。唐人神公司以“唐人神”文字申请注册商标的时间为1993年7月。唐人神公司一旦申请注册商标，则作为注册商标使用的“唐人神”三字即对外予以公示，任何人均可能临摹该三字的书写风格。殷某申请鉴定的检材样本未公开发表过，仅凭自身在作品上记载的时间，不能作为确定上述作品的真实完成时间的依据，不能确定是殷某在唐人神公司申请唐人神注册商标同一期间书写的书法作品，申请不予准许。故殷某主张唐人神注册商标中的“唐人神”文字系其书写的事实，没有证某支持，其诉讼请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回殷某的诉讼请求。案件受理费1000元，由殷某负担。
上诉人殷某不服一审判决，向本院提出上诉称：原审法院程序违法，剥夺了上诉人申请司法鉴定的诉讼权利。且原审法院判决认定缺乏事实依据。请求撤销原判决，对上诉人与被上诉人提供的书法作品进行鉴定，确认被上诉人使用的“唐人神”手迹为上诉人所写，判令被上诉人承担本案全部诉讼费。
为支持其上诉主张，上诉人殷某向本院提交了以下证某：
证某一、殷某的书法作品八本，证某这些作品均由殷某于1993年以前完成，其中唐、人、神三字与唐人神公司的“唐人神”三字风格相同，笔迹一致。
证某二、《中国书法艺术人才名目》等三本公开出版物，证某1994年以前，上诉人殷某即已在具有相当的书法功底并有一定名气。
证某三、2005年9月19日封素珍出具的《证某》，证某殷某于1990年代初，曾在彩印厂门口摆摊写书法。
证某四、2005年9月14日伍玉光出具的《证某》，证某93年左右，有唐人神企业人请殷某书写“唐人神”广告三字。
上述证某，均经当庭质证，被上诉人唐人神公司认为上诉人提交的证某一在一审时已经质证，不属于新的证某；证某二系重复证某双方当事人已经承认的事实，没有必要；证某三、证某四作为证某证某，从内容和形式上均不符合证某规则的要求。
对上诉人提交的证某，本院经审查后认为，证某一在本案一审期间已经质证，不属于民事诉讼新的证某范围；证某二系重复证某双方当事人已承认的事实，属于多余证某；证某三、证某四系证某证某，但证某身份不明，未出庭作证，上诉人亦未申请证某出庭作证。故该证某证某不符合证某的真实性、合法性要求。因此，对上诉人提交的以上四份证某，本院均不予采信。
二审庭审期间，上诉人殷某向本院提交《司法鉴定申请书》，申请对其提供的书法作品进行文检鉴定，鉴定内容包括：1、其提交的作品是否为上世纪90年代初所写；2、其提供的书法作品中的唐、人、神三字与唐人神公司“唐人神”手写商标是否笔迹一致且书写风格一致。
被上诉人唐人神公司答辩称：书法作品具有可临摹的特点，殷某不能提供符合申请鉴定的检材样本，原审法院对殷某申请的笔迹鉴定不予采纳符合法律规定。上诉人没有证某，滥用诉权，给被上诉人造成不良影响，其陈述的事实也是虚构的。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
在本院指定的举证某限内，唐人神公司未向本院提交新的证某。
上诉人殷某、被上诉人唐人神公司对原审法院认定的事实均不持异议。
根据原卷材料及双方当事人对原审法院所认定事实的承认，本院查明原审法院认定的事实基本清楚，依法予以确认。
本院认为：书法作品具有可临摹的特点，一个人的书写风格在不同时期也可能发生变化。因此，对公开发表的书法作品进行笔迹同一性及书写风格同一性的鉴定应以该作品公开发表前或同时期已经形成并已公开发表的同类作品作为参照物进行比对。根据查明的事实，唐人神公司的“唐人神”注册商标于1993年7月申请注册后即向社会公开发布，殷某既申请将自己的书法作品与唐人神公司注册商标中的文字进行笔迹同一性及书写风格同一性的鉴定，就应提交其1993年7月以前或同期已形成并已公开发表的同类书法作品作为参照物以供鉴定。但在本案诉讼期间，殷某提交的用作参照物的书法作品均为未公开发表之作品，殷某没有提交证某证某这些作品确系在唐人神公司的注册商标公开发布以前形成。经本院咨询有关文字鉴定部门，根据目前的技术水平，亦无法对用墨汁及碳素墨水书写的书法作品进行准确的书写时间鉴定。由于殷某没有提交符合鉴定要求的检材，其鉴定申请依法应不予准许。因此，上诉人殷某关于“原审法院程序违法，剥夺了上诉人申请司法鉴定的诉讼权利”的上诉理由不能成立。
根据我国著作权法的规定，著作权属于作者，创作作品的公民是作者。上诉人殷某主张对唐人神公司所使用的“唐人神”文字注册商标享有著作权，必须提供充足的证某证某该商标中的“唐人神”三字确系由其创作完成。但殷某在诉讼期间，仅凭其个人记忆,指认“唐人神”三字系其十多年前摆摊写字时，受他人委托创作并出售，既没有提供其他直接有效的证某，证某委托人的具体身份、创作的具体时间，创作过程及作品交付的对象，也没有提交符合鉴定要求的检材以供鉴定，因此，殷某事实上不能举证某明自己的诉讼主张。原审法院根据我国民事诉讼法关于“谁主张、谁举证”的原则，以殷某举证某能为由，驳回其诉讼请求，符合法律规定，应予维持。
综上所述，本院认为，上诉人殷某的上诉请求，缺乏事实及法律依据，应予驳回。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1000元，由上诉人殷某承担。
本判决为终审判决。
审判长曾志红
审判员邓国红
代理审判员唐慧
二○○五年十二月二十六日
书记员邓姣玲
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