上诉人（一审被告）河口宏辉有限责任公司
住所：河口县X路曼章段。
法定代表人罗某甲（又名罗某乙），经理。
委托代理人谢礼章，力远律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告）昆明新天宇工程机械有限公司
住所：昆明市西山区第三污水厂旁。
法定代表人洪某某，总经理。
委托代理人杨斌，云南上义律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人李连进，云南上义律师事务所律师助理，一般授权代理。
一审被告罗某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号：x。
上诉人河口宏辉有限责任公司(以下简称宏辉公司)因与被上诉人昆明新天宇工程机械有限公司(以下简称新天宇公司)、一审被告罗某乙买卖合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2007）西法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院确认以下事实：新天宇公司与宏辉公司于2007年1月31日签订了《工程机械购销合同书》。合同书上加盖了新天宇公司单位及宏辉公司单位的公章，罗某乙也在合同上签了字。合同约定由新天宇公司向宏辉公司提供一台型号为x的柳工挖掘机，价款为x元。宏辉公司以分期付款的方式支付贷款，共分6次付清。2007年5月31日前宏辉公司应全额支付合同尾款人民币x元。2007年2月1日，宏辉公司收到了新天宇公司交付的挖掘机一台，型号为x，出厂编号为x。截止2007年7月4日，宏辉公司仅向新天宇公司支付了x元，尚欠人民币x元未支付。新天宇公司向法院起诉，支出律师费x元。新天宇公司确认在诉讼期间，宏辉公司又于2007年10月10日、10月30日分二次向新天宇公司付款合计x元。
根据以上确认的事实，一审法院认为：新天宇公司与罗某乙、宏辉公司于2007年1月31日签订的《工程机构购销合同书》既有罗某乙的签名，又有宏辉公司的签章，应视为罗某乙代表宏辉公司签订的合同，该合同确立了新天宇公司与宏辉公司之间建立了工程机械买卖合同关系，而与罗某乙个人无关。新天宇公司要求罗某乙承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。《工程机械购销合同》是新天宇公司与宏辉公司双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。2007年2月1日宏辉公司签章确认收到了新天宇公司按照合同约定交付的挖掘机一台，表明新天宇公司已经履行了《工程机构购销合同》约定的供货义务。按照《工程机械购销合同》的约定，宏辉公司应于2007年5月31日前向新天宇公司全额支付合同尾款人民币x元，但宏辉公司截止2007年7月4日新天宇公司提起诉讼时仅支付了人民币x元货款，尚欠人民币x元货款未付。在诉讼期间，宏辉公司分别于2007年10月10日、10月31日各支付了人民币x元货款，至今仍拖欠人民币x元货款未付。宏辉公司没有按照《工程机械购销合同》的约定履行及时、足额支付货款的合同义务，已经构成违约。新天宇公司要求宏辉公司支付货款x元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。本案中，由于宏辉公司在合同履行过程中的违约行为，导致新天宇公司人民币x元的资金被占用，根据《工程机械购销合同》第十一条第一项的约定，宏辉公司所支付的货款每逾期一天，应当按照应付款金额的5‰的比例承担逾期付款违约金，截止开庭之日止，该违约金共计人民币x元，鉴于新天宇公司在起诉时仅主张人民币x元的违约损失，对此，视为新天宇公司对其权利的部份放弃，一审法院予以确认，新天宇公司主张的违约损失只应按x元支付。至于律师代理费，系新天宇公司实现债权所支出的合理费用，是因宏辉公司违约行为造成的实际损失，理应由宏辉公司承担。罗某乙与宏辉公司经一审法院送达起诉讼副本及出庭传票后，未到庭应诉，但鉴于本案案件事实清楚，依法可缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十二条之规定，判决如下：
一、由被告河口宏辉有限责任公司于判决生效后十日内支付原告昆明新天宇工程机械有限公司货款x元。
二、由被告河口宏辉有限责任公司于判决生效后十日内支付原告昆明新天宇工程机械有限公司经济损失x元及律师代理费x元。
三、驳回原告昆明新天宇工程机械有限公司要求被告罗某乙承担责任的诉讼责任。
案件受理费6250元(原告已预交)，由被告承担，被告付款时一并支付原告。
原审判决宣判后，宏辉公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，对本案依法改判：1、判决本案移送河口县人民法院管辖和审理；2、判决驳回新天宇公司在一审的诉讼请求；3、判决新天宇公司承担本案一、二审诉讼费用。其主要上诉理由是：2007年2月1日，上诉人在河口县向被上诉人所派李元璋支付现款31万元作为支付挖机货款首付款。上诉人根据新天宇公司所派李元璋提供的帐号，从中国农业银行河口县支行汇款20万元。2007年10月9日，罗某乙的舅哥从中国农业银行河口县支行转款10万元到被上诉人指定的李元璋的帐户，代上诉人付清了被上诉人的挖机货款。本案系买卖合同欠款纠纷，上诉人住所地和买卖合同履行地均在河口县，河口县人民法院对本案有管辖权，西山区人民法院对本案无管辖权。2007年10月9日上诉人已付清了最后一笔挖机货款。西山区人民法院在上诉人和被上诉人的当事人均未到庭的情况下作出一审缺席判决，错误认定本案事实。
被上诉人新天宇公司答辩称：关于管辖权的问题，这应该是在一审中解决的，到二审中来提出不应该得到支持。根据双方的合同约定，西山区人民法院对本案有管辖权。上诉人在合同履行中只支付了51万元的货款，其中有20万元是在诉讼中才支付的。到判决时所欠款项是十万元，上诉人没有结清相关款项。所以请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审被告罗某乙没有提交书面意见。
二审中，上诉人宏辉公司提交1、李元璋2007年2月1日出具的31万元收条；2、2007年2月2日电汇的20万元凭证；3、2007年10月9日存入李元璋帐户的10万元凭证。被上诉人认为不属于法定的新证据，不同意质证。被上诉人没有提交新证据。
一审法院认定事实中未确认2007年2月1日李元璋代被上诉人收取款项31万元，遗漏了上诉人2007年2月2日付款的20万元，上诉人认可2007年10月9日付10万元，但不认可2007年10月30日的付款，对此被上诉人没有举证，综上，上诉人付款共计61万元。一审法院确认的其他事实无误，本院予以确认。
双方当事人争议的焦点为上诉人提交的证据二审是否应当采信
本院认为：一审中上诉人宏辉公司未到庭参加诉讼，对被上诉人新天宇公司提交的证据放弃了质证的权利，一审据此做出裁判。二审中上诉人提交3份证据欲证实款项已经付清，该3份证据虽然不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》上明确规定的新的证据，但在该规定中没有限制一审未到庭当事人向二审提交证据。在上诉人提交的证据能够证实其付款已达到61万元的情况下，被上诉人没有提交任何反驳证据，也没有提出上诉人证据中形式上、内容上的瑕疵，仅仅以不是新证据为由不予质证，不能影响法官对本案事实的内心评判。根据被上诉人的陈述，上诉人2月4日付11万元、2月5日付20万元，李元璋出具的31万元的收条包含了以上两笔，但落款为2月1日，上诉人不认可2月4日付11万元，同时认为2月1日现金支付李元璋31万元，2月2日付20万元。被上诉人对收条的解释不符合生活常识，李元璋2月1日不可能预知之后付款的情况；如果存在收条落款时间提前的情景，被上诉人又不能明确李元璋此行为的目的；如果是2月1日落款错误，被上诉人没有证据证明在这之后的付款当中向上诉人提出异议。同时，上诉人也不认可被上诉人主张的2007年10月30日的付款，对以上两笔上诉人不认可的付款，被上诉人没有举证证实。本案证据反映出上诉人约定的款项已经付清，新天宇公司的要求支付货款的诉讼请求不能成立，对其的经济损失按照合同约定计算，超过被上诉人诉请3万元的部份不再支持，由上诉人宏辉公司偿付3万元损失的一审判决无误，而律师代理费在审判实践中均以非强制性律师代理，不作为必然损失予以支持。综上，由于上诉人提交证据故本案改判，上诉人一审不参加诉讼导致二审诉讼费损失，二审诉讼费判令由其承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市西山区人民法院（2007）西法民初字第X号民事判决第三项；
二、撤销昆明市西山区人民法院（2007）西法民初字第X号民事判决第一项；
三、变更昆明市西山区人民法院（2007）西法民初字第X号民事判决第二项为：“由河口宏辉有限责任公司于判决生效后十日内支付昆明新天宇工程机械有限公司经济损失x元”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费6250元，由上诉人承担625元，被上诉人承担5625元。二审诉讼费6250元由上诉人承担。
判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
审判长张兆龙
审判员郑健
代理审判员冯辉
二○○八年六月十九日
书记员吴亚萍
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