原公诉机关陕西省渭南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民。住（略）。2007年2月14日因涉嫌犯故意伤害罪被拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于华阴市看守所。
陕西省渭南市中级人民法院审理渭南市人民检察院指控原审被告人张某某犯故意伤害罪一案，于2008年6月14日作出（2008）渭中法刑一初字第X号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院于2008年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2007年1月29日下午，被告人张某某在华阴市邮局家属院廖鹏家碰见欠自己赌债的孟江，遂向其索要，孟江称春节后再还，张某某不满就骂了孟江，孟江反骂了一句，张某某便动手打了孟江一拳。随后，孟江掏出手机打电话叫人来给自己帮忙，张某某被在场的许红杰劝离廖鹏家，张即打电话给高福江（在逃），要求高帮忙，后高福江带王某某（在逃）、郭某等人见到张某某，张某某即带高福江等人通过许红杰联系孟江准备说事。许红杰认为双方均在气头上，让以后再说。后孟江打电话告知张某某在华阴市电信局附近等他还钱，并带领杨某刚、杨某、赵某某、卫某某等人赶到电信局附近。杨某刚、卫某某等人持炮刀、铁叉下车后即与在此等候的高福江、王某某等人发生打斗，高福江、王某某等人持械将杨某刚打伤，杨某刚经送华阴市人民医院紧急抢救后，在转往渭南医院抢救途中死亡。张某某在得知杨某刚死亡后，当晚即与王某某、高福江、郭某外逃，先后逃至潼关、西安、昆明等地，后公安机关于2007年2月14日在昆明将张某某抓获。
一审期间，张某某的妻子侯斌玲与附带民事诉讼原告人张灶玲、杨某刚就本案民事赔偿达成调解协议，由被告人张某某赔偿张灶玲、杨某刚经济损失共计x元（已执行终结），附带民事诉讼原告人张灶玲、杨某刚撤回了附带民事诉讼，并表示法院可对被告人张某某在法定刑幅度以内从轻处罚。
据上述事实，原判认为，被告人张某某与孟江因归还赌债发生争执后，双方即分别纠集社会闲散人员聚众斗殴，在斗殴中致一人死亡，被告人张某某的行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人张某某伤害犯罪，致一人死亡，依法应予惩处。但鉴于被害人在本案中有一定的过错，另在本院审理期间被告人张某某家属能代被告人张某某积极足额赔偿被害人家属的经济损失，取得了被害人家属的谅解，并表示可对被告人张某某从轻处罚。故可依法对被告人张某某酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条二款、第二百三十四条二款、第五十五条一款、第五十六条一款之规定，以故意伤害罪判处张某某有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。
张某某上诉请求二审改判无罪。主要理由：1、本案犯罪事实不清。本案没有查清谁预谋斗殴、谁先持械动手殴打、谁将杨某刚打伤、打人凶器是什么；2、认定故意伤害罪的证据不成立。没有证据证明其有犯罪的故意及故意伤害人的具体行为，其到华阴市X路口是等着孟江还钱，高福江被叫去是说和自己与孟江的债务。后来的殴斗不是其与高福江的共同意思，是个人实施的超限行为，不应由其承担责任。3、适用法律错误。4、本案处理不公。首犯孟江及其纠集的数名持械斗殴同伙不仅未被追究责任，而且成为本案的全部证人；是孟江纠集的人对高福江首先进行殴打，高福江还击时致杨某刚死亡，其对此无法预料，在其他当事人都不在案的情况下，自己一个人承担刑事责任，有失公平公正。
经审理查明，原审认定张某某犯罪的基本事实清楚、正确，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人孟江证明，2007年1月29日下午，他在华阴市邮电局家属院的廖鹏家闲谝时碰见了张某某，张要以前赌博时借给他的钱，他说过年后再还，张不答应，并骂了一句，他也骂了张，张就在他脸上打了一拳。在场的许红杰劝开他们。他就假装打电话叫人，说自己被人打了，叫人赶紧来。许红杰后来把张劝走了，他和许红杰出去吃饭时，许红杰接到张的电话，随后许红杰说张叫了人在找他。他觉得很生气，知道杨某刚在社会上有名气，比较坏，就给杨某刚打电话，让杨某张说一下，看欠张的钱能不还就不还，剩余的钱让大家吃了，杨某答应了。他们和杨某刚见面后，开了三辆车往张所在的电信局路口走，他给张打电话说让张等着，他去给还钱，他和许红杰等人开车在最后边，到路口时发现已经打开了，他们就掉头跑了。后来杨某打电话说杨某刚受伤后被送到医院，后在转院途中死亡。
2、证人廖鹏证明，2007年1月29日下午，张某某在他家碰见孟江，向孟江要欠款，孟江说年后给，张不满意，就骂了一句，二人发生口角。张就在孟江脸上打了一下，许红杰拉开他们，孟江就打电话说自己被打了，让来几个人到邮电局家属院，许把张劝走后就和孟江一起出去了。到晚上快8点时，许红杰打电话说孟江叫的人要和张说事，许怕打起来，让他去劝一下孟江。随后许红杰开了一辆黑色的车拉他到农贸市场门口，他看那儿已经停了一辆绿色的羚羊车，还有张小卫某米黄色雪佛莱车，边上还有六、七个不认识的人。他看双方都叫了人，事情说不成肯定要发生打架，就劝孟江不要去，并问孟江是否能控制住他叫的那些人，孟江说那些人听他的，他能控制住局面。后孟江让走，那两辆车在前面，他们在后面，孟江想让杨某刚等人把张吓走，就不给张还钱了。在路上他还劝孟江不要去了，孟江说非要说一个结果。到了电信局附近看见张的黑色现代车停在电信局十字路东南角，他们准备向东拐时，看电信局门口已经打乱了，绿色羚羊车向人群中开，后边的雪佛莱车开的慢，他们掉头准备回去时，发现有几个人往北追赶一个人。他们把车开到武装部那儿，他就回家了。后来听说杨某刚被打死了。
3、证人许红杰证明，在廖鹏家孟江因债务的事情被张某某打了一拳后，孟江就打电话叫人来，说自己被人打了。他把张劝走后和孟江一起出去吃饭时，孟江就说张打了自己，欠张的钱肯定要少给，并说要找杨某刚同张说事。后张某某用郭某的电话给他打电话要见面，见面后张让他问孟江是还钱还是咋弄，并要他联系和孟江见面，他看张叫了高福江、王某某、郭某和不认识的几个人，怕他们见面后打起来，就说都在气头上，以后再说，张就走了。后来孟江打电话说自己叫的人到了，让他过去，他不想去，就叫了廖鹏，让廖鹏给双方都说一下。见了孟江后，孟江说已经叫了杨某刚、杨某等人，张叫的人见了杨某刚等人可能就走了，再和张说还钱的事情。廖鹏问孟江是否能控制住杨某刚等人，孟江半天说不上话来。后有人叫孟江走，前面的绿色羚羊车和雪佛莱车先走，他们跟在后边，刚到移动公司门口时，看见电信局门口有许多人乱跑，他们就掉头到武装部门口。后就听说杨某刚受伤后被送到医院了。
4、证人卫某某证明，2007年1月29日，他和赵某某在一起时，杨某刚给赵某电话让去县城有事，赵某给“小江”打电话让“小江”开绿色羚羊车接他俩到县城。他俩到县城农贸市场门口见到杨某刚和杨某、孟江、李刚和不认识的两个人在一起，杨某刚说孟江欠张某某的钱，要他俩去帮忙说事，张的人在电信局门口等着。他、杨某刚和“小江”坐上一辆土黄色的车，车上有一把铁叉和一把炮刀，杨某刚拿的叉，“小江”拿的炮刀。他们走到电信局门口向东路过教育局门口掉头，当时有高福江等十几个人在路西黑色轿车旁站着，他们停车后，那些人就朝他们走来，有几个人拿的刀，他看高福江人多、拿着刀等东西，他们人少，就赶紧下车向北跑了。
5、证人杨某证明，2007年1月29日晚六、七点时，他和李刚在他门店时，孟江打电话说因欠账的事情挨了张某某打，想让他给说事，后孟江和他两个朋友到了他店里，说张叫了高福江等人，孟江又给杨某刚打电话，后杨某刚到他店里，杨某打电话叫来了卫某某和赵某某。孟江因杨某刚认识高福江，就给他们说不要打架，让他们给高福江说好，让高福江等人走，他再给张说欠钱的事情，因张打了他，他要少给张欠的钱，少给的钱让大家吃一顿。他开一辆绿色羚羊车拉着李刚、赵某某。张小卫某土黄色车拉着杨某刚、卫某某、“小江”，孟江在一辆黑色车上坐着。出发前，孟江给张打电话让张在电信局门口等着。当他们开绿色羚羊车到电信局路口往东拐时，看见张某某、高福江、王某某等六、七个人在车旁站着。他们把车开到岳庙中学门口准备掉头过来时，看见电信局路口双方已经打了起来，见有一群人往北跑。他就开车向北到新华书店路口，后有人给他打电话说杨某刚被打伤了，他和李刚、赵某某在电信局旁找到杨某刚后把他送到医院。杨某刚是张某某叫的一伙人打伤的。
6、现场勘验检查笔录记载，现场位于华阴市电信局家属区西侧的人行道上。现场照片当庭经被告人张某某辨认属实。
7、华阴市公安局刑事科学技术室公（华阴）鉴（法医）字（2007）X号法医学尸体检验鉴定书结论为，杨某刚系被人用砍切器、单刃刺器砍切、刺切全身多处，致全身多处软组织裂伤，失血性休克而死亡。
8、在逃人员信息登记表记载，王某某、高福江在逃。
9、华阴市人民医院医疗票据清单及证明材料证明，杨某刚抢救费3951.43元，收条证明杨某刚尸体存放花费720元。
10、调解协议及收款收据证明，被告人张某某赔偿附带民事诉讼原告人张灶玲、杨某刚经济损失共计x元，张灶玲、杨某刚撤回附带民事诉讼。并表示对被告人张某某可在法定刑以内可从轻处罚。
11、上诉人张某某供述，2007年1月29日，在邮电局廖鹏家碰见欠钱的孟江，他向孟江要钱时发生争执，孟江就打电话叫人，后许红杰把他劝走。他下楼后就给高福江打电话说了事情，后高福江和王某某、郭某、“小卫”一起来了，他们一起找到许红杰，让许联系孟江和他见面把事情说一下。许联系后说孟江在气头上，让过几天再说。后他接到孟江的电话说在找他，并说要把钱给送来。他听孟江的口气像要闹事，就告诉孟江他在电信局门口。然后他把情况告诉高福江，他们就停车等孟江，后孟江打电话说马上就到，他告诉孟让孟不要闹事，这儿有二三十个人。后来了两辆轿车，从一辆车上下来几个人，拿着刀和铁叉冲向高福江等人，一人拿刀砍了高福江胳膊一下，一辆绿色的车冲向他，他就拾起一块转头砸在挡风玻璃上。高福江、王某某、“小卫”拿着刀向北追拿铁叉的人，将那人追上砍倒后又在身上乱砍。砍完回到他身旁时，高福江说杨某刚可能被砍的不行了。回家后，他们四人当晚就跑了，先到潼关，后到西安，买了到昆明的车票后，郭某一人拿着票离开他们，他和高福江、王某某又买票到昆明住了几天后，高福江、王某某又离开了，后他在昆明被公安机关抓获了。并供述孟江和他赌博时欠他9万元，后经人说和还6万元，已经还了5100元，剩余9000元未还。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某某因与孟江归还赌债问题发生争执，即分别纠集人员在公共场所聚众斗殴，严重破坏社会公共秩序，社会影响极其恶劣，构成聚众斗殴罪；张某某在聚众斗殴中起组织作用，属首要分子，应予严惩。对张某某的上诉理由，经查，1、从斗殴的场所看是双方事先约定的公共场所。张某某的供述及其他证人证言证明，张某某在孟江打电话告知要还钱并要其在电信局门口等候时，听出孟江的口气像要闹事，就告诫孟江自己有准备，叫了二、三十个人，其目的是企图以人多势众恐吓孟江，使孟江把欠自己的债务尽快归还；在他感觉到孟江要闹事的情况下，依然与他纠集的人员在现场等待孟江的到来，致使本案发生。2、张某某纠集的高福江等人随身携带刀具。证人卫某某证明高福江一方等几个人拿着刀，说明了高福江一方有一旦发生纠葛即诉诸武力的思想准备，而且案发时，张某某并不是能避则避，说明对双方发生斗殴是有思想准备的。本案证据充分证实张某某聚集他人斗殴的事实，其行为构成聚众斗殴罪。故对其上诉理由不予支持。鉴于本案参与犯罪的主要嫌疑人高福江、王某某等人在逃，对张某某在案发前是否明知或授意高福江、王某某等人持械，对高福江、王某某等人在斗殴时是否持械的态度，对斗殴的后果有无明确限制，案发时张某某有无直接实施加害行为等情况有待查证，故原判对张某某定故意伤害罪不当。鉴于张某某家属已与被害人家属就本案附带民事部分达成调解协议，取得了被害人家属对被告人张某某犯罪行为的谅解，对其可适当从轻处罚。原审判决程序合法，唯对张某某的行为定罪不准，量刑不当，应予改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销渭南市中级人民法院（2008）渭中刑一初字第X号刑事判决；
二、上诉人张某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年2月14日起至2015年2月13日止）。
本判决为终审判决。
审判长景万宗
审判员赵某玲
代理审判员白建辉
二00八年八月十一日
书记员沈蓓蓓
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