湖南省湘潭市中级人民法院
民事判决书
（2008）潭中民一终字第X号
上诉人（原审被告）湘潭市林美装饰有限公司，住所地湖南省湘潭市X路福星综合楼X号门面。
法定代表人许某某，该公司董事长。
委托代理人谢连清，湖南同升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）齐某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭县人，个体经营户，住（略）。
被上诉人（原审原告）周某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭县人，个体经营户，住（略）。
两被上诉人共同委托代理人文波，湖南湘晋律师事务所律师。
上诉人湘潭市林美装饰有限公司因与被上诉人齐某某、周某某建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2008）岳民商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年8月7日受理后，依法组成合议庭，由审判员张雪强担任审判长，审判员任莉、李星参加评议，代理书记员刘阳担任记录，于2008年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人湘潭市林美装饰有限公司的法定代表人许某某、委托代理人谢连清，被上诉人齐某某、周某某及其共同委托代理人文波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年7月9日，被告与湘潭职业技术学院签订《湘潭职业技术学院院内电力线路改造工程承包合同》约定：被告负责完成电缆沟土方的挖填、砌粉、电缆铺设安装、下户线搭接以及建筑垃圾外运工作；工期自2007年7月10日至2007年8月3日；结算方式为：整个工程按实结算，主材（电缆）由学院指定品牌、确定价格，由施工单位（即被告）垫资采购，学院按电缆实际总额付5%作采保费，此项不另收取任何费用，其他部分按湖南省现行有关定额结算审计后下浮17%；付款方式为：此工程款全部由施工单位（即被告）垫资，工程完工，三个月内学院将被告垫付的主材费和采保费凭发票一并付给被告，其它工程款经学院验收合格后，结算通过审计，在2007年年底前凭税务发票一次性结付清。2007年7月10日，被告与两原告签订《施工承包合同》，约定由两原告完成被告应对湘潭职业技术学院完成的工程量；承包方式为：纯包工；工期也是自2007年7月10日至2007年8月3日；工程款为：被告按总价款的20%向两原告支付工程款；付款期限为：1、工程进度过半时支付x元；2、工程完工后支付x元；3、余款在工程结算、审计完毕后院方向被告付第一笔工程款时一次付清。合同签订后，两原告即组织人手履行合同义务。2007年8月24日，被告垫资在湘潭市宝凤电线电缆电器有限公司购买塑料铜线、护套线共花费x元，在湘潭市电线电缆有限公司购买电缆共花费x元。2007年8月31日，被告凭发票在湘潭职业技术学院进行报销，共计
x元。2007年9月3日，该工程经检验合格，被湘潭职业技术学院验收。2007年10月22日，湘潭精诚工程造价咨询有限公司对该工程进行了审计，审定工程造价为x.85元。2007年11月13日，湘潭职业技术学院扣除审计费等费用后，核准应付被告工程款x.15元。2007年11月28日，被告收到第一笔工程款x.25元，2007年11月30日，两原告以工资形式出具领据，收取工程款x元，其中注明：“工资全部付清（主材未计入）电缆工程款全部结清”，当即两原告与被告发生争执，两原告认为主材款应计入总价款，两原告应从中得到x×20%，即x元。2008年4月11日，湘潭精诚工程造价咨询有限公司出具《证明》，载明：“本公司精工造审字（2007）第X号《关于湘潭职业技术学院电力改造工程结算审计报告》审定金额x.85元，未含新电缆购置费，但包括了x元采保费”。两原告遂诉至法院，请求判令被告支付工程款x元，并由被告承担全部诉讼费用。
原审法院认为：被告在与湘潭职业技术学院签订《湘潭职业技术学院院内电力线路改造工程承包合同》后，次日即与两原告签订《施工承包合同》，两份合同的施工内容与工期均一致。根据国家有关文件规定，建设安装工程施工预算造价费用由工程直接费、间接费、税金等费用组成，其中工程直接费用是指直接耗费在该安装工程上的人工费、材料费、施工机械台班使用费和其他直接耗费在工程上的费用之总和。因湘潭职业技术学院院内电力线路改造工程的审定金额为x.85元，未将主材采买费
x元包含在内。故该工程的总价款应为审定金额和主材费的总和，即x.85元，两原告依合同约定，履行了合同义务，完成了工作量，并经验收，理应依合同约定，得到总价款20%的工程款。虽然被告将主材采购费x元在工程结算前，在湘潭职业技术学院予以报销，与工程验收后的结算款划分为两个阶层，但并不能就此将主材采购费x元从总价款中剔除；被告不能提供证据证明其与两原告签订合同时已声明主材采购费不计入总价款，故被告认为主材采购费不属总价款的辩称理由，法院不予支持。原告请求由被告支付x元的20%的工程款，即x元的诉请，符合法律的规定，故依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：湘潭市林美装饰有限公司自本判决生效之日起五日内，向齐某某、周某某支付工程款x元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费800元，由被告湘潭市林美装饰有限公司负担。
宣判后，湘潭市林美装饰有限公司不服提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回齐某某、周某某的诉讼请求，判令两被上诉人承担本案全部诉讼费用。其主要理由是：一、一审程序违法，一审开庭时是审判员独任审理，承办法官邹薇未告知已组成合议庭，合议庭其他两名成员未参与开庭却出现在判决书合议庭组成人员中，故一审程序违法。二、一审判决认定事实不正确。1、一审法院不予采信上诉人提交的“电力线路改造工程招标书”不合理亦不合法；2、一审认定上诉人与两被上诉人之间合同中的所谓“总价款”即是上诉人与湘潭职业技术学院所订合同中的总价款错误，两个合同的内容不同，上诉人与湘潭职业技术学院合同的总价款要大于上诉人与被上诉人合同所涉的总价款；3、一审判决前后矛盾；4、一审认定上诉人与被上诉人承包合同中的总价款为审定金额与主材款的总和，没有事实和法律依据；5、一审法院不予支持上诉人“主材采购费不属总价款”的辩称理由错误。三、一审判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条属牵强附会。
被上诉人齐某某、周某某共同答辩称：一、关于上诉人所讲的招标书问题，被上诉人在一审时没有看到过，被上诉人认为招标书与本案无关；二、关于总价款问题，上诉人与湘潭职业技术学院所签合同和上诉人与被上诉人所签合同中的总价款是一致的，两个合同是一致的，不能隔离开，而且上诉人与湘潭职业技术学院的合同是工程款计算的基础；三、上诉人在工程中的亏本或是赚钱，与被上诉人没有关系。
二审期间，上诉人与被上诉人均没有提交新的证据。
经二审审理查明：一、2007年7月，湘潭职业技术学院就学院本部电力线路X组织招标，招标书载明工程承包方式为“包工包料（除主材外）”。经湘潭职业技术学院国资处组织投标会议确定，上诉人湘潭市林美装饰有限公司中标。2007年7月9日，上诉人与湘潭职业技术学院签订了《湘潭职业技术学院院内电力线路改造工程承包合同》；二、2007年8月24日，上诉人湘潭市林美装饰有限公司垫资为湘潭职业技术学院分别在湘潭市宝凤电线电缆电器有限公司购买塑料铜钱、护套线x元，在湘潭市电线电缆有限公司购买电缆x元，共计x元。两张购货发票（x和x）上显示的购货单位均为湘潭职业技术学院。
二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：一、关于上诉人湘潭市林美装饰有限公司垫资采购的主材款x元应否包含在工程总价款中的问题。第一，湘潭市林美装饰有限公司承接湘潭职业技术学院院内电力线路改造工程是通过湘潭职业技术学院组织招投标会议而中标的，根据《中华人民共和国招标投标法》第十九条第一款、第四十一条（二）项和第四十六条第一款的规定，招标文件应当包括拟签订合同的主要条款；中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求；招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。因此，招标人和中标人订立的书面合同，应当受到招标文件和中标人的投标文件的约束，招标书、投标书与承包合同是互相联系，不可分割的。故上诉人在一审时提交的证据《湘潭职业技术学院电力线路改造工程招标书》应当予以采信。虽然上诉人与湘潭职业技术学院签订的承包合同没有约定承包方式，但从招标书载明工程承包方式为“包工包料（除主材外）”及双方签订合同的目的和合同条款，应当认定上诉人与湘潭职业技术学院签订的承包合同的承包方式亦为“包工包料（除主材外）”。从承包方式看，主材未包含在双方的合同约定之内；第二，上诉人与湘潭职业技术学院所签《湘潭职业技术学院院内电力线路改造工程承包合同》关于结算方式的约定为：“整个工程按实结算，主材（电缆）由学院指定品牌，确定价格，由施工单位（即上诉人）垫资采购，学院按电缆实际总额付5%作采保费，此项不另收取任何费用。”因为主材是由上诉人垫资采购，而且是由学院指定品牌，确定价格，故上诉人在主材采购时是没有自主权的，实际上是上诉人借钱给湘潭职业技术学院并代为其购买；第三，从购货发票看，主材的购货单位是湘潭职业技术学院。综上，因为主材的购货单位是湘潭职业技术学院，上诉人是垫资采购，而且湘潭职业技术学院的电力线路改造工程招标书表明主材不在承包范围之内，故本院认为x元主材采购款不应包含在工程总价款中。上诉人关于一审认定事实错误的上诉理由成立，本院予以支持。
二、根据上诉人与两被上诉人所签施工承包合同第六条的约定，上诉人应按总价款的20%向两被上诉人支付工程款。因为主材不包含在工程总价款中，故上诉人只需按除主材外的工程款的20%向两被上诉人支付工程款。经审计，除主材外，湘潭职业技术学院院内电力线路改造工程的工程造价为x.85元（含采保费x元），湘潭职业技术学院扣除审计费外，核准应付上诉人工程款x.15元。故上诉人从湘潭职业技术学院所得工程总价款即为x.15元。根据上诉人与两被上诉人所订合同的约定，上诉人应按该工程总价款x.15元的20%向两被上诉人支付工程款，故两被上诉人可得工程款为x.65元。两被上诉人已于2007年11月30日出具领据，以领取工资形式收取工程款x元并注明工资全部付清，故上诉人应付给被上诉人的工程款已全部结清。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条（一）项的规定，因上诉人的债务已经按照约定履行，故上诉人与两被上诉人之间合同的权利义务终止。
三、因主材不包含在工程总价款中，故两被上诉人起诉要求上诉人支付主材款x元的20%作为工程款的诉讼请求没有事实依据；而且，因为上诉人是垫资采购，上诉人在垫资采购主材时，除了得到电缆实际总额5%即x元的采保费外，没有得到其他利益。如果因为上诉人为湘潭职业技术学院垫资x元采购主材，就要上诉人支付垫资款的20%作为工程款给两被上诉人，这明显违背了合同中的公平原则。因此，本院对两被上诉人的诉讼请求不予支持。
四、关于一审程序违法的问题。因上诉人没有提供一审程序违法的证据，而一审庭审笔录表明一审是适用普通程序，笔录上有双方当事人及代理人的签名，且当事人在一审时没有对程序问题提出异议，故本院对上诉人关于一审程序违法的上诉理由不予支持。
五、关于一审适用法律问题。因上诉人应付给被上诉人的工程款已按约定全部结清，故上诉人不存在违约，也不必承担违约责任。故一审适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条不当。上诉人关于一审适用法律不当的上诉理由部分成立。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第五条、第九十一条（一）项的规定。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决部分事实认定不清，部分法律适用错误，处理不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、（三）项，《中华人民共和国合同法》第五条、第九十一条（一）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2008）岳民商初字第X号民事判决；
二、驳回被上诉人齐某某、周某某的诉讼请求。
一审诉讼费800元，二审诉讼费800元，共计1600元，由被上诉人齐某某、周某某共同负担。
本判决为终审判决。
审判长张雪强
审判员任莉
审判员李星
二OO八年九月三日
代理书记员刘阳
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