上诉人（原审被告）北京住总大地混凝土建筑构件有限公司，住所地北京市昌平区X镇南口农场水泥构件厂院内。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人张某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京住（略），住河北省衡水市桃城区X路X号X-X-X。
委托代理人邹某某，男，1953年4月26日，汉族，北京住（略），住北京市朝阳区松榆东里X楼X号。
被上诉人（原审原告）江苏农垦建设有限公司，住所地江苏省南京市白下区X街X号X室。
法定代表人邵某某，董事长。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，江苏农垦建设有限公司职员，住（略）。
委托代理人王洪林，北京市融世律师事务所律师。
上诉人北京住总大地混凝土建筑构件有限公司（以下简称住总构件公司）因与被上诉人江苏农垦建设有限公司（以下简称江苏农垦公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2008）昌民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年8月18日受理后，依法组成由法官赵悦担任审判长，法官蒋巍、杨路参加的合议庭审理了本案。一审法院曾于2007年9月3日对本案作出（2007）昌民初字第X号民事判决，江苏农垦公司不服该判决提起上诉，本院于2007年12月20日作出（2007）一中民终字第x号民事裁定书，裁定发回一审法院重审，一审法院于2008年7月3日作出（2008）昌民初字第X号民事判决。本案现已审理终结。
江苏农垦公司在一审中起诉称：江苏农垦公司与住总构件公司于2002年12月29日签订了承揽加工合同。合同约定，由住总构件公司在江苏农垦公司承建的位于北京市昌平区碧水庄园三期工程工地搭建临时搅拌站一座，并向江苏农垦公司的工程提供混凝土；住总构件公司提供混凝土、场内运输及泵送；江苏农垦公司提供混凝土的原材料；但在合同履行过程中，住总构件公司无力提供泵送及运输。为不影响工程进度，双方口头约定，先由江苏农垦公司自行解决，江苏农垦公司即租用他人的泵车及罐车完成了部分工程。因为住总构件公司的违约，给江苏农垦公司造成了经济损失x.74元。双方合同还约定：住总构件公司应于2003年2月15日具备砼生产条件，按时向江苏农垦公司提供混凝土，但因住总构件公司的原因实际供货时间为2003年3月11日。为此，江苏农垦公司不得不推迟工期，使得工期延迟交付，江苏农垦公司受到了开发商的处罚。依据江苏农垦公司与住总构件公司合同约定，住总构件公司应赔偿江苏农垦公司经济损失43万元。双方合同同时约定：住总构件公司在不能及时按约定供货时，负责从其它厂站联系商品混凝土，由此增加的费用由住总构件公司承担。在合同履行过程中，因住总构件公司的原因，无法保证正常供应混凝土，尔后住总构件公司联系本单位另外砼站供货，使江苏农垦公司额外增加费用，损失x元。江苏农垦公司多次向住总构件公司催要该项损失未果。故起诉，请求法院判令：1、住总构件公司赔偿江苏农垦公司经济损失x元；2、住总构件公司承担本案诉讼费用。一审审理过程中，江苏农垦公司增加诉讼请求为：要求住总构件公司赔偿经济损失x.19元（包括开发商罚款x.19元、增加的混凝土差价款40万元、延期结构进度实物工程量约定的损失费160万元）。
住总构件公司在一审中答辩称：住总构件公司按合同约定在2003年1月底建成了混凝土搅拌站，住总构件公司没有违约，未给江苏农垦公司造成损失，不同意赔偿。工程的实际情况是“非典”的原因，江苏农垦公司的工人回家了，“非典”过后，江苏农垦公司使用的混凝土需求量大大增加，超过了江苏农垦公司和住总构件公司之间约定的混凝土使用量。住总构件公司根据江苏农垦公司的请求从其他的厂家调配，住总构件公司根本没有违约，不能承担违约责任，江苏农垦公司主张住总构件公司违约，应当提供证据；江苏农垦公司产生的租泵费用不是为住总构件公司现场提供的服务所产生的，此费用住总构件公司不能负担；江苏农垦公司提供的证据中租用其他设备的协议中没有说明是为哪个工程提供服务，不能证明是因为住总构件公司的设备故障不能提供，造成了另行租用设备的费用；江苏农垦公司提供的证据中的紧急通知，不能起到证明的作用。事实上，住总构件公司并没有使江苏农垦公司的工期一拖再拖；罚款通知函也不能证明没有施工完毕是因为住总构件公司违反协议未提供混凝土造成的耽误工期，要求住总构件公司承担所谓的损失不合理也不合法；江苏农垦公司租赁设备的协议中明确约定，江苏农垦公司给出租的设备方提供油料和现场费用，而要求扣除住总构件公司发生的各项费用，没有任何证据是住总构件公司所用的油料和款项，不应该在工程款中扣除。故不同意江苏农垦公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2002年12月29日，江苏农垦公司（原名称某苏省农垦建筑安装工程总公司，2003年4月变更为现名称）与北京市住宅建筑构件厂顺义混凝土搅拌分站（以下简称顺义搅拌站）签订一份《混凝土加工承揽协议书》。协议约定：由江苏农垦公司负责施工的北京碧水庄园房地产开发有限公司（以下简称碧水庄园公司）三期工程中X幢别墅，建筑面积10.2万平方米及庄园道路施工现场内，由顺义搅拌站的机械设备建造混凝土搅拌站一座；江苏农垦公司提供混凝土原材料，顺义搅拌站按江苏农垦公司的技术质量要求完成混凝土搅拌、场内运输及一、二层顶板和屋面的泵送至各单位工程的结构指定部位；江苏农垦公司按混凝土搅拌数量以每立方米27元费用价格支付顺义搅拌站报酬；顺义搅拌站确保混凝土搅拌质量和施工需要直至工程结束；构筑物等预计混凝土4.8万立方米；合同在双方责任条款中约定，顺义搅拌站负责砼搅拌运输、泵送机械设备的维修保养，确保施工正常运行；因设备故障不能正常提供砼时，负责从其他厂站联系调度车辆或砼，承担由此增加的砼运输和泵送费用；如长时间设备故障延误江苏农垦公司施工进度应赔偿江苏农垦公司实际的经济损失，实际经济损失按延误结构进度实物工程量乘以预算定额乘20％计算；顺义搅拌站在2003年元月底前完成搅拌站的安装调试工作，确保在同年2月15日前具备砼生产的条件；合同还约定了其他相关事宜。
另查，2003年1月13日，碧水庄园公司作为发包人与江苏省农垦建筑安装工程总公司北京工程公司（以下简称江苏农垦北京公司）签订《建设工程施工合同》。合同约定，由江苏农垦北京公司承建碧水庄园公司大三期别墅工程；工程承包范围为，三期工程西部X栋别墅及所属范围内室外管网及道路；开工日期2003年2月8日，竣工日期2003年10月30日；合同价款暂估1.02亿元；该合同第14.2款约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；合同通用条款第35.2款约定了承包人发生的几种违约情况；合同专用条款第35.2款约定关于承包人违约的具体责任为“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：若不能按期竣工，每延期1日处工程总造价的万分之五的违约金，从工程款中扣除。”
合同签订后，顺义搅拌站开始履行合同，在江苏农垦北京公司负责施工的碧水庄园公司三期工程施工现场搭建了混凝土搅拌站，为江苏农垦北京公司负责施工的碧水庄园公司三期工程中X幢别墅及庄园道路加工、运输、泵送商品混凝土，并从其他厂站供应了部分商品混凝土。但根据江苏农垦北京公司提供的有双方签字的结算单记载，现场生产混凝土的时间为2003年3月11日，顺义搅拌站外调混凝土的时间显示为2003年3月4日。顺义搅拌站未按约定的时间履行提供混凝土、泵送及运输，由此给江苏农垦北京公司造成经济损失。由于顺义搅拌站承建的搅拌站提供的混凝土不能满足江苏农垦北京公司施工进度，2003年2月18日，江苏农垦北京公司与住总构件公司（原名称某京市住宅建筑构件厂，2003年8月变更为现名称）签订了《预拌混凝土订货合同》。合同约定，由住总构件公司为江苏农垦公司承建的碧水庄园公司大三期工程提供各种强度等级的混凝土，约定了砼单价和泵送费。该合同第9条补充条款约定，“因现场站无法满足施工进度要求，此合同作为从我站调砼依据，最终结算按成本价计算，价差部分由顺义搅拌站承担。”2003年9月15日，由于住总构件公司在履行合同中存在延期问题，江苏农垦公司向顺义搅拌站发出《紧急通知》。通知指出，“根据我公司与贵站签订的碧水庄园公司大三期现场搅拌砼合同，至今贵站一直未能履行合同，现场管理混乱，机械故障不断发生，近来更加严重。目前对我公司大三期工程在工期和经济上造成很大损失。我公司根据合同要求，紧急通知贵站，应紧急调整，确保现场供应，否则由此产生的一切后果包括经济责任，均由你站自行负责，特此紧急通知。”通知发出后，住总构件公司未提出异议。江苏农垦公司为抢工期另行租用了其他人砼罐车及泵车为该工程运输、泵送商品混凝土，并支付了租赁费用。江苏农垦公司已向住总构件公司支付了合同款共计170万元。现江苏农垦公司主张住总构件公司在履行合同过程中无力提供泵送及运输，其为不影响工程进度，双方口头约定，先由江苏农垦公司自行解决，江苏农垦公司租用了他人的泵车及罐车完成了部分工程，由此给江苏农垦公司造成的损失应由住总构件公司承担。对此，住总构件公司提出异议。认为根据双方签订的合同，因设备故障不能正常提供砼时，是由住总构件公司从其他厂站联系调度车辆或砼，并由住总构件公司承担由此增加的砼运输和泵送费用。
再查，2004年7月1日及同年8月2日，碧水庄园公司向江苏农垦公司发出《关于工程延期违约罚款的通知函》，因江苏农垦公司未按期完成施工，对其分别罚款x元和x元。江苏农垦公司未完工工程量估价为x元。2007年12月5日，碧水庄园公司出具《证明》一份。内容为，“按我方施工进度要求，江苏农垦公司现场搅拌站应在2003年2月15日前具备混凝土搅拌条件，但现场搅拌站因设备故障直至2003年3月11日才具备混凝土搅拌条件，对江苏农垦公司按合同约定进行了罚款。在施工期间由于现场搅拌站设备经常发生故障，混凝土搅拌及运输根本不能满足施工要求，后经江苏农垦公司另行外租设备、外调商品混凝土，但仍造成工期严重滞后，按合同约定对江苏农垦公司进行了罚款。”2004年10月26日，碧水庄园公司与江苏农垦公司签订《碧水庄园三期工程结算书》。双方确认，因江苏农垦公司工程延期违约，扣款（工程延期违约罚款）x元。
上述事实，有江苏农垦公司提交的《混凝土加工承揽协议书》、《混凝土结算单》、《紧急通知》、租赁协议、确认单、发票、《建设工程施工合同》、《关于工程延期违约罚款的通知函》、《碧水庄园三期工程结算书》、《证明》，工商变更证明及双方当事人的陈某等相关证据在案予以证实。
一审法院判决认定：江苏农垦公司与住总构件公司签订的《混凝土加工承揽协议书》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，该合同合法、有效。在本案中，江苏农垦公司是定作人，住总构件公司系承揽人，双方就住总构件公司按照江苏农垦公司的要求以承揽人的设备建造混凝土搅拌站一座，完成混凝土搅拌、运输及一、二层顶板和屋面的泵送至各单位工程的结构指定部位的工作，江苏农垦公司给付住总构件公司报酬。合同签订后，双方均应依据合同规定履行各自的权利、义务。根据合同关于履行期限约定，住总构件公司在2003年1月底前完成搅拌站的安装调试工作，确保在2月15日前具备砼生产的条件。根据江苏农垦公司提供的有双方签字的结算单记载，现场生产混凝土的时间为2003年3月11日，住总构件公司外调混凝土的时间显示为2003年3月4日。根据双方签订合同约定的期限，住总构件公司已经构成违约，应当承担相应的民事责任。江苏农垦公司起诉住总构件公司理由正当，该院予以支持；根据举证责任分配原则，住总构件公司认为自己没有违约，不同意赔偿江苏农垦公司经济损失，由于未提供任何证据加以证明，故对住总构件公司的辩解，该院不予采信。《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，由于住总构件公司的违约，使江苏农垦公司蒙受了被发包人罚款的直接财产损失，该项损失住总构件公司应给予适当的赔偿，根据合同法的公平原则，该院酌定为30万元；当事人在合同中约定，如住总构件公司长时间设备故障延误江苏农垦公司施工进度应赔偿江苏农垦公司实际的经济损失，实际经济损失按延误结构进度实物工程量乘以预算定额乘20％计算。根据江苏农垦公司提交的证据可以证明，江苏农垦公司未完工工程量估价为x元。如按当事人约定的20％计算损失应为x元，住总构件公司也应按约定予以适当赔偿，江苏农垦公司要求160万元，根据合同法的公平原则，该院酌定为150万元。江苏农垦公司要求住总构件公司赔偿增加的混凝土差价款40万元经济损失，其性质是与住总构件公司在买卖合同中产生的另一法律关系，可另行解决，该院不予支持；现江苏农垦公司要求住总构件公司赔偿经济损失x.19元，超出其起诉时的诉讼请求，且在本案审理中，江苏农垦公司就超出部分未补交案件受理费，故对江苏农垦公司增加的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二百五十一条和第二百五十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、住总构件公司赔偿江苏农垦公司经济损失一百八十万元，判决生效后十日内履行；二、驳回江苏农垦公司其他诉讼请求。
住总构件公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院判决仅依据江苏农垦公司提交的2003年3月11日结算单即认为住总构件公司存在违约行为，严重失实。结算是混凝土行业的习惯之一，即供砼方与用砼方在一个时间点将以往一段时间内发生的业务运输单进行核对，并签订结算单加以证明。江苏农垦公司提交的结算单是双方对此前一段时间内的送砼量进行核实、结算，并非该判决认定的是住总构件公司在结算单当日向江苏农垦公司供应的混凝土，住总构件公司并未违约。住总构件公司与江苏农垦公司约定工程总方量为4.8万立方米，但“非典”事件过后由于开发商要求江苏农垦公司赶工期，短时间内大大增加了混凝土的需求量，住总构件公司实际为江苏农垦公司供应了总计8万立方米的混凝土。可见，住总构件公司不仅严格履行了合同约定，并且还积极配合江苏农垦公司赶工赶量，江苏农垦公司亦于2007年5月向住总构件公司履行了全部付款义务，而江苏农垦公司在一审中提供的损失证据发生时间均为其付款之前。一审法院判决对于江苏农垦公司的损失予以酌定，属于事实不清，适用法律不当。请求：撤销原判或改判。
江苏农垦公司服从一审法院判决。其针对住总构件公司的上诉理由答辩称：同意一审法院判决。
本院经审理查明：《混凝土加工承揽协议书》还约定：江苏农垦公司根据施工进度安排在使用砼前2小时将《砼申请单》送至顺义搅拌站。顺义搅拌站按《砼申请单》调整砼原材料计量和技术质量要求及时提供合格混凝土运至指定地点和部位；每一次混凝土浇筑完成后应及时（不超过24小时）由江苏农垦公司申请人和顺义搅拌站调度统计员结算混凝土实际使用数量，填写《砼结算单》，结算单一式二份，签字后各执一份作结算凭证。对于《混凝土加工承揽协议书》中“如长时间设备故障延误江苏农垦公司施工进度应赔偿江苏农垦公司实际的经济损失，实际经济损失按延误结构进度实物工程量乘以预算定额乘20％计算”的约定，双方当事人有争议。江苏农垦公司称，延误结构进度实物工程量是指未完成工程量，预算定额指国家预算定额，碧水庄园公司按照建筑行业计算延误工程价的常规，根据工程延期情况出具的《碧水三期别墅工程（西区）未完栋号统计表》中对未完成工程的估价即为延误结构进度实物工程量乘以预算定额的结果；住总构件公司称，延误结构进度实物工程量的计量方法应以江苏农垦公司与碧水庄园公司之间的发包合同中先行约定为前提，但发包合同中并未约定该计量方法，故《混凝土加工承揽协议书》约定的延误结构进度实物工程量无法计量，该条款无法执行。2003年3月11日，双方签署了X号《混凝土结算单》，主要内容：“强度等级为C15，开盘时间为14时30分，申请数量为6（5）m3，部位为垫层”。一审法院第一次审理期间，住总构件公司在庭审中陈某对该证据的质证意见时称，因“非典”的原因，江苏农垦公司未履行配合水电接通的义务，住总构件公司未能马上建站，未及时供应混凝土，但在2003年3月11日前已外调了混凝土。2003年3月5日江苏农垦公司签字确认的《商砼销售结算单》记载：“截止到2003年3月4日止，C15，x”。江苏农垦公司认可该部分混凝土为住总构件公司从其他厂站调度。2004年7月1日，碧水庄园公司向江苏农垦公司发出的《关于工程延期违约罚款的通知函》所附《碧水三期别墅工程（西区）未完栋号统计表》记载罚款的记算公式为：未完栋号估价x元×延误工期243天×约定违约金比例0.0005元/天＝x元。2003年3月至2004年8月，住总构件公司现场搅拌站完成搅拌量共计x立方米。2005年5月江苏农垦公司仍向住总构件公司支付了部分款项。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人在一审期间提交的证据及一、二审期间的陈某意见在案佐证。
本院认为，江苏农垦公司与住总构件公司下属顺义搅拌站签订的《混凝土加工承揽协议书》，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。因顺义搅拌站不具备企业法人资格，故其对外所签合同应由住总构件公司承担民事责任。住总构件公司上诉称一审法院判决仅依据江苏农垦公司提交的2003年3月11日结算单即认为住总构件公司存在违约行为，严重失实。对此，本院认为，双方所签《混凝土加工承揽协议书》中约定，每次混凝土浇筑完成后由双方填写《砼结算单》作为结算凭证，而根据2003年3月11日X号《混凝土结算单》的内容判断，该结算单即为单次混凝土浇筑完成后由双方填写的结算凭证。对住总构件公司关于该结算单是双方对此前一段时间内的送砼量进行核实、结算，而并非住总构件公司在结算单当日向江苏农垦公司供应的混凝土的上诉理由，本院不予采信。《混凝土加工承揽协议书》中约定，住总构件公司应在2003年2月15日前确保现场搅拌站具备砼生产的条件，但2003年3月11日X号《混凝土结算单》及碧水庄园公司出具的《证明》均证明直至2003年3月11日现场搅拌站才具备生产条件。住总构件公司称其在2003年1月底前已建成现场搅拌站，但未就此提供相应证据，且与其庭审陈某相矛盾，故本院不予采信。住总构件公司关于其并未违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。住总构件公司上诉称其与江苏农垦公司约定工程总方量为4.8万立方米，但其实际为江苏农垦公司供应了总计8万立方米的混凝土，且江苏农垦公司亦于2007年5月向住总构件公司履行了全部付款义务，而江苏农垦公司在一审中提供的损失证据发生时间均为其付款之前。对此，本院认为，合同中预计混凝土用量为4.8万立方米，住总构件公司实际供应量为x立方米，虽然合同中还约定了住总构件公司应确保混凝土施工需要直至工程结束，但住总构件公司实际完成量已远远超过合同预计量，且碧水庄园公司出具的《证明》亦不能证明因现场搅拌站设备故障延误的工程量，故应认定住总构件公司在现场搅拌站投入使用后不存在违约行为。住总构件公司上诉称一审法院判决对于江苏农垦公司的损失予以酌定，属于事实不清，适用法律不当。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，因双方当事人对合同中关于因违约产生的损失赔偿额的计算方法的条款有争议，住总构件公司认为在无江苏农垦公司与碧水庄园公司约定的情况下该条款无法执行，江苏农垦公司称碧水庄园公司对其罚款依据的未完成工程估价即为《混凝土加工承揽协议书》约定的延误结构进度实物工程量乘以预算定额的结果，但其并未就此举证证明，故本院认为江苏农垦公司因住总构件公司违约产生的损失赔偿额不能依该条款确定，而应依其直接损失确定。因住总构件公司的违约行为使江苏农垦公司蒙受了被发包人碧水庄园公司罚款的直接损失，对此住总构件公司应承担相应的赔偿责任。虽然住总构件公司现场搅拌站在2003年3月11日才具备生产条件，但其在2003年3月4日前已按合同约定从其他厂站调度了混凝土，而江苏农垦公司并未举证证明住总构件公司外调混凝土后仍不能满足其施工进度，故住总构件公司应承担自合同约定之日起至其外调混凝土之日止共计17天的迟延履行违约责任，赔偿江苏农垦公司17天的罚款损失x元。综上，一审法院判决认定事实部分不清，处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院（2008）昌民初字第X号民事判决；
二、北京住总大地混凝土建筑构件有限公司赔偿江苏农垦建设有限公司损失二十四万五千七百七十四元（于本判决生效后十日内付清）；
三、驳回江苏农垦建设有限公司的其他诉讼请求。
如果上诉人北京住总大地混凝土建筑构件有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一万九千五百一十元，由江苏农垦建设有限公司负担一万六千九百八十六元（已交纳九千七百五十五元，余款于本判决生效后七日内交纳），由北京住总大地混凝土建筑构件有限公司负担二千五百二十四元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费二万一千元，由北京住总大地混凝土建筑构件有限公司负担二千八百六十七元（已交纳），由江苏农垦建设有限公司负担一万八千一百三十三元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长赵悦
代理审判员蒋巍
代理审判员杨路
二○○八年十一月十四日
书记员高春乾
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