原告云南恒友信息技术有限公司。
住所：昆明市X路X号。
法定代表人林某甲，董事长。
委托代理人张怡，云南派特律师事务所律师，特别授权代理。
被告云南通信服务公司。
住所：昆明市X路X号。
法定代表人马某，总经理。
委托代理人龚宇晖，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
被告中国移动通信集团云南有限公司五华分公司。
住所：昆明市X路天昊大厦四楼。
负责人赵某某，经理。
委托代理人龚宇晖，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
被告中国移动通信集团云南有限公司。
住所：昆明市X路X号。
法定代表人林某乙，总经理。
委托代理人龚宇晖，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
原告云南恒友信息技术有限公司（以下简称恒友公司）诉被告云南通信服务公司（以下简称服务公司）、中国移动通信集团云南有限公司五华分公司（以下简称五华公司）、中国移动通信集团云南有限公司（以下简称云南公司）联营合同纠纷一案，本院于2007年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2007年3月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张怡，三被告委托代理人龚宇晖、刘峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告起诉称：2005年1月4日原告与被告服务公司（原名为某国移动通信集团云南省移动通信公司）的分支机构中国移动通信集团云南省移动通信公司昆明市营销中心（以下简称营销中心）签订《联营协议》，约定双方共同出资联合经营中国移动“自由星空”连锁网吧昆都店，原告以作价人民币（以下均为人民币）95万元的150台x﹢惠普电脑出资，占投资总额的49％，营销中心以设计费、传输设备、技术支持以及品牌效益等出资，占投资总额的51%。“自由星空”连锁网吧昆都店由营销中心指派负责人、会计、技术骨干各一名，其中负责人对网吧的经营有决策权，由原告指派主管、出纳各一名，负责网吧的日常经营并配合负责人的工作。协议期限为两年，自2005年1月4日至2007年1月4日止。协议还约定，任何一方不得擅自中止协议，如一方违约，应向另一方支付5万元的违约金，在合作协议存续期间，未经双方同意，任何一方不得撤走网吧内的任何物品设施，合作协议终止后，所投入的设备仍归各自所有。上述协议签订后，双方投资组建了云南移动通信有限责任公司昆明市五华区分公司自由星空网吧（以下简称星空网吧），经营过程中，双方于2005年5月20日签订《补充协议》，对有关帐务和成本开支问题进行了补充约定。
2005年9月30日，被告五华公司（原名为某南移动通信有限责任公司昆明市五华区分公司）在未与原告协商的情况下突然作出停业的决定，并随后遣散了工作人员。
五华公司的上述行为是违约行为，应承担违约责任。五华公司系被告云南公司（原名为某南移动通信有限责任公司）的分支机构，云南公司应该对其下属无独立法人资格的分支机构的对外民事行为承担民事责任。营销中心已被服务公司于2005年3月14日申请注销，服务公司应该对营销中心的对外民事行为承担民事责任。
综上所诉，原告特提起诉讼，请求判令：1、由三被告归还原告按照《联营协议》投入的x﹢惠普电脑150台或者支付相应款项95万元；2、由三被告向原告支付违约金5万元；3、由三被告承担原告为主张权利而支出的查询费320元。
三被告答辩称：1、营销中心系与吴林某签订的联营协议，合同也是由吴林某实际履行的，原告与本案没有直接利害关系，不享有诉权。２、本案中所涉及的150台电脑属于凌驰禄业网络科技有限公司所有，并非恒友公司的电脑，恒友公司没有进行过出资，无权要求返还电脑。3、星空网吧在实际经营中连续四个月亏损，云南移动通信有限责任公司昆明市营销中心已与吴林某签订《终止联营协议》，协议终止后，吴林某派人拉走了电脑。综上所述，我方在协议履行过程中没有违约行为，原告起诉没有法律依据，应当予以驳回。
综合各方诉辩主张，各方当事人争议的主要问题是：1、原告是否为合同主体2、三被告中谁是合同主体3、星空网吧是否连续四个月亏损4、原告所主张的五华公司擅自终止合同构成违约的观点是否成立5、原告主张由三被告返还电脑或者支付相应款项95万元能否成立
为证明其主张，针对上述争议，原告提交了以下证据：
1、《联营协议》、《补充协议》，证明2005年1月4日原告与服务公司的分支机构营销中心签订《联营协议》，约定双方共同出资联合经营中国移动“自由星空”连锁网吧昆都店，2005年5月20日又签定《补充协议》，对账务和成本开支进行了补充约定。
2、内资营业注销基本情况表、企业（公司）申请登记委托书，证明营销中心已被服务公司于2005年3月14日申请注销。
3、内资法人登记基本情况表、企业历次变更情况表，证明被告服务公司的名称于2004年1月6日由中国移动通信集团云南省移动通信公司变更为现用名云南通信服务公司。
4、外商投资企业分支机构注销基本情况，证明联营协议中所约定双方共同出资合作经营的星空网吧于2005年5月13日核准成立，于2005年10月31日被注销。
5、外商投资企业登记基本情况表、企业历次变更情况表，证明被告云南公司的名称于2006年9月6日由“云南移动通信有限责任公司”变更为现用名“中国移动通信集团云南有限公司”。
6、2005月9月30日通告，证明五华公司单方面通知网吧停业，是违约行为。
7、外商投资企业分支机构登记基本情况表，证明五华公司是云南公司的分支机构。
8、手机短信4条，证明被告工作人员赵某某等人于2005年10月17日－2005年10月26日期间向吴林某发送手机短信，催促吴林某尽快搬走网吧设备，是违约行为。
经过质证，三被告认为：对原告所提交证据1－7真实性无异议，但不能证明原告观点，理由同答辩意见；证据８真实性无法确认。
为证明其主张，针对上述争议，三被告提交了以下证据：
1、互联网上网服务营业场所设立申请登记表。
2、昆明市五华区人民法院执行公告。
3、《联营协议》。
4、《联营协议（补充协议）》。
证据1－４证明：吴林某以其所有的昆明凌驰禄业网络科技有限公司之设备投资，与原告联合经营网吧。
5、2005年5月17日前试营业期间对账结算资料。
6、星空网吧装修工程验收结算表。
7、员工补助报销凭证。
8、星空网吧工资表。
证据5－8证明在联营期间，吴林某是网吧日常经营的实际管理者和控制者，江某、肖某、李某丙等人是网吧的员工，王桐玉系网吧的出纳。
9、《终止联营协议》，证明因连续四个月经营亏损，原告与吴林某签订协议终止《联营协议》。
10、《承诺》，证明吴林某在联营协议终止后继续经营网吧，所有设备设施继续由其实际管理控制。
11、设备清点清单，证明2005年10月20日吴林某派其员工肖某、江某等人对吴林某出资联营的设备进行清点，五华分公司员工张梅青注明设备所有人（吴林某）应付给云商钣店每天50元保安值夜费。
12、搬走网吧硬件设备证明（系在证据12设备清点清单上加注有关搬走网吧硬件设备内容形成），证明吴林某派其员工肖某、李某丙于2005年11月1日从原网吧经营场所搬走了全部网吧硬件设备。
经过质证，原告认为：对证据1-4无异议，但不能证明被告观点，吴林某系代表我方签订合同，我方是合同主体；对证据5无异议，可以证明试营业期间并没有亏损；对证据6-8真实性及证明内容无异议；对证据9《终止联营协议》、证据10《承诺》真实性无异议，但网吧经营中并未连续亏损，吴林某无权代表原告签订《终止联营协议》，其承诺也是其个人行为；对证据11真实性无异议，在其上签字的肖某、李某丁等人曾经是凌驰禄业网吧的员工，其上所记载的设备就是我方所投入的设备；对证据12搬走网吧硬件设备证明上是否是肖某、李某丙的签字不能确认，故对其真实性不予确认。
本院认为：对原告所提交证据1-7，三被告均无异议，本院予以确认，证明内容如其记载。原告所提交《联营协议》、《补充联营协议》上乙方均为原告方，吴林某系作为乙方代表签字，《联营协议》上尾部乙方处加盖了原告印章，足以认定原告系合同一方主体，吴林某系其具体经办人，三被告所持原告非合同主体的观点明显与合同约定不符，不能成立。对原告所提交证据8，因三被告认可赵某某等人系五华公司工作人员，并承认赵某某等人曾于2005年10月17日－2005年10月26日期间向吴林某发送过类似内容手机短信，本院对其真实性予以确认。
对三被告所提交证据1-8，原告无异议，本院予以确认，能够证明原告按约派出吴林某担任网吧的主管，负责网吧日常经营管理，同时能够证明江某、肖某、李某丙等人是网吧的员工，王桐玉系网吧的出纳。原告认为证据5可以证明试营业期间并没有亏损，因为该证据系2005年5月17日前网吧试营业期间的对账结算资料，从其结算内容并结合《联营协议（补充协议）》约定内容来看，该结算并未将房屋租金纳入结算范围，且该结算行为系针对2005年5月17日前网吧试营业期间进行的，也不能反映正式营业后的经营情况，故该证据不能证明试营业期间及其后网吧经营没有亏损。对三被告所提交证据9《终止联营协议》、原告对其真实性无异议，本院予以确认，《终止联营协议》提到有关“网吧已连续四个月发生亏损”的内容，因吴林某系原告所派出负责网吧日常经营的主管，其在协议上签字的行为，是对网吧连续四个月亏损事实的确认，在原告无相反证据情况下，本院确认网吧连续四个月亏损的事实。对于三被告所提交证据10、11，原告对其真实性无异议，本院予以确认。三被告所提交证据12搬走网吧硬件设备证明是原件，系在证据11设备清点清单上手写加注“今搬网吧硬件设备，上述内容经核实无误”，其下有肖某、李某丙字样签字，因原告认可肖某、李某丙系网吧员工，并认可肖某作为检查人在该份文书上签字的真实性，现原告对该份文书上“今搬网吧硬件设备，上述内容经核实无误”内容下肖某、李某丙签字的真实性未明确否认，并未申请鉴定，故本院对其真实性予以确认。对于被告所主张肖某等人清点并搬走设备系受吴林某的委托，因原告否认，而被告并无证据加以证明，故对被告所主张的该事实本院不予确认。另对于三被告所主张的本案中所涉及的150台电脑属于凌驰禄业网络科技有限公司所有，并非原告所有，恒友公司没有对星空网吧进行过出资，因无证据证实，且与合同约定不符，本院不予确认。
根据庭审和质证，本院确认如下事实：
2005年1月4日原告与服务公司（于2004年1月6由中国移动通信集团云南省移动通信公司变更为现用名云南通信服务公司）的分支机构营销中心签订《联营协议》。协议主要约定：双方同意租用东风西路X号云南商业饭店三楼X平方米的场地合作经营自由星空连锁网吧昆都店，该场地系乙方已经租赁用于网吧的经营，该协议生效后，乙方负责办理原网吧的注销手续并配合甲方办理原场地的使用人变更延用手续；原告以作价95万元的150台x﹢惠普电脑出资，占投资总额的49％，营销中心以设计费、传输设备、技术支持以及品牌效益等出资，占投资总额的51%；自由星空连锁网吧昆都店由营销中心指派负责人、会计、技术骨干各一名，其中负责人对网吧的经营有决策权，由原告指派主管、出纳各一名，负责网吧的日常经营并配合负责人的工作；网吧由原告负责日常经营，经营业绩每月进行考评，如连续四个月发生亏损，营销中心有权解除合同，视为原告违约；任何一方不得擅自中止协议，如一方违约，应向另一方支付人民币5万元的违约金；协议期限为两年，自2005年1月4日至2007年1月4日止，协议终止后，所投入的设备仍归各自所有。
营销中心于2005年3月14日被服务公司申请注销。
原告与五华公司（系云南公司的分支机构，其负责人为赵某某）于2005年5月13日按照《联营协议》的约定投资组建了星空网吧，五华公司派出赵某某担任负责人，原告派出吴林某作为主管，负责网吧的日常经营活动，王桐玉为出纳，录用肖某、李某丁、李某丙等人为网吧员工，在此之前，网吧进行了试营业。
2005年5月20日赵某某作为甲方云南移动通信有限责任公司昆明市营销中心的代表与作为乙方即原告方代表的吴林某签订《补充协议》，对有关帐务和成本开支的有关问题进行了补充约定，其中约定2005年2月9日起至2005年5月17日网吧试营业期间的房租费，在正式开业后数月中分摊。
2005年9月30日，赵某某与吴林某签订《终止联营协议》，其首部注明甲方为云南移动通信通信有限责任公司昆明市营销中心，乙方为原告方，尾部在甲方处加盖有云南移动通信通信有限责任公司昆明市营销中心印章，甲方代表处有赵某某的签字，乙方处没有加盖原告印章，乙方代表处有吴林某的签字。主要内容为：根据我中心（甲方）2005年8月30日送达乙方《终止联营协议的通知》中所提到的经营现状问题，鉴于2005年9月份星空网吧的实际经营情况，不但没有扭亏为盈，还在继续亏损，经甲、乙双方协商，达成本协议：1、网吧已连续四个月发生亏损，甲方有权解除本协议，视为乙方违约，自2005年9月30日双方终止合作关系，所签订的联营协议自动终止；2、终止联营协议后，乙方应将未付的49%的房租交付清楚。同日，五华公司与吴林某共同发布通告，内容为：本网吧从10月1日起停业装修，开业日期另定。同日，吴林某并出具承诺书，内容为：关于星空网吧在10月1日后营业，凡属于违章、违规受到管理机关处罚的一律由吴林某承担（时间至10月10日）。
被告工作人员张燕飞、赵某某等人于2005年10月17日－2005年10月26日期间向吴林某发送手机短信，催促吴林某尽快搬走网吧设备，缴纳所欠房租，把网吧所租用的房屋交还给云南商业饭店。
2005年10月20日，曾经的星空网吧员工肖某等人对原告所投入网吧的电脑设备进行了盘点，与原告所投入设备相符，并在清单上签字，五华公司工作人员张梅青在其上注明：每天交云商饭店50元，由保安负责值夜守门。2005年11月1日，肖某、李某丙两人搬走了上述网吧设备。
星空网吧于2005年10月31日被注销。
本院认为：对于当事人所争议的“原告是否为合同主体”及“星空网吧是否连续四个月亏损”的问题，本院已在证据认定部分予以评述，现依据本院认定的案件事实对当事人争议的其他问题逐一评判如下。
1、对于三被告中谁是合同主体的问题。
原告与营销中心签订《联营协议》，该营销中心是服务公司的领取营业执照的分支机构，可以对外签订合同，应为合同主体，营销中心于2005年3月14日被服务公司申请注销，其合同权利义务应由服务公司承受。从合同的实际履行情况来看，合同主要由五华公司在实际履行，故五华公司通过实际履行行为也成为了合同主体，五华公司是云南公司的分支机构，故对于五华公司以自有财产不足以承担民事责任的部分，应由云南公司承担补充责任。
2、对于原告所主张的五华公司擅自终止合同构成违约的问题
《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《联营协议》约定：网吧由原告负责日常经营，经营业绩每月进行考评，如连续四个月发生亏损，营销中心有权解除合同，视为原告违约。上述内容是对解除权的约定。而如前所陈述，合同履行过程中，营销中心被注销，五华公司实际进行了履行，服务公司及五华公司均应认定为合同一方主体，在解除合同条件成就时，均可解除合同。因网吧连续四个月发生亏损，赵某某代表甲方云南移动通信通信有限责任公司昆明市营销中心与吴林某签订《终止联营协议》，约定：网吧已连续四个月发生亏损，甲方有权解除本协议，视为原告方违约，自2005年9月30日双方终止合作关系，所签订的联营协议自动终止。因服务公司及五华公司均认可该行为，应视为该两被告行使合同所约定的解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。因吴林某是原告所派出的网吧日常经营主管，现五华公司通过与吴林某签订终止协议的方式行使约定解除权，应视为将主张解除合同的意思表示通知到了原告方。《联营协议》自2005年9月30日《终止联营协议》签订之日起解除，故对原告所主张的五华公司擅自终止合同构成的观点，本院不予支持。
3、对于原告主张由三被告返还x﹢惠普电脑150台或者支付相应款项95万元的问题
此问题的关键在于合同解除后，三被告对于原告的电脑是否有保管的义务或者进行了事实上的保管按照双方在《联营协议》中的约定，各方所出资的财产并不转移所有权，仍归各方所有，故协议解除后，原告方有权取回其所投入的电脑设备。在网吧经营过程中，原告派出吴林某负责网吧的日常经营活动，对网吧及其所投入的电脑设备有实际的控制权，同时因其并无证据证明其在合同解除后将电脑移交给了三被告进行保管，在合同解除后，也尽可以方便的取回设备，并未因此失去对其电脑的控制权，故三被告对原告的电脑并无保管的义务。因星空网吧所使用的场地系租赁取得，在合同解除后，如不交还场地，仍将继续产生租金支出，故各方应主动尽快取回所投入网吧财产，清理场地，将场地交还给出租方，避免损失扩大。在《联营协议》于2005年9月30日解除后，虽经被告催促，原告没有及时取回电脑设备，有悖民事活动应遵循的诚实信用原则。2005年10月20日，星空网吧曾经的员工肖某等人对网吧设备进行了盘点，与原告所投入设备相符，并在清单上签字，虽然五华公司员工张梅青在其上注明：每天交云商饭店50元，由保安负责值夜守门。此一行为仅能证明被告知晓肖某等人对电脑设备进行清点及需要向云商饭店保安支付值夜守门费用的事实，不能证明三被告对原告的电脑设备进行了事实上的保管。此后肖某、李某丙于2005年11月1日搬走了上述电脑设备，三被告并未占有原告所诉称的电脑。综上所述，三被告不对原告的电脑设备负有保管义务，同时也没有事实上的保管行为，未占有原告所诉称的电脑，原告也不能证明三被告在肖某等人搬走电脑设备的过程中有过错，故对原告要求由三被告归还其投入的x﹢惠普电脑150台或者支付相应款项95万元的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
原告诉请要求三被告支付违约金5万元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
原告诉请要求三被告承担原告为主张权利而支出的查询费320元，因其未在起诉时缴纳相应诉讼费，开庭后也未在本院指定期间内予以补交，对其该项诉讼请求，本院不予审理。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回云南恒友信息技术有限公司的诉讼请求。
案件受理费x元，由云南恒友信息技术有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长陈寒梅
代理审判员李某熊
代理审判员李某鸣
二ОО七年六月十三日
书记员张婧
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
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