上诉人（一审原告）：河南省高速公路发展有限责任公司。
法定代表人：王某某，该公司董事长。
委托代理人：贠自强，河南世纪通律师事务所律师。
委托代理人：马亚丽，河南世纪通律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：刘某某。
委托代理人：赵斌，河南省漯河市源汇区X法律服务所法律工作者。
上诉人河南省高速公路发展有限责任公司（以下简称河南高速公司）因与刘某某承包合同纠纷一案，于2005年11月30日向河南省漯河市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令刘某某停止侵权，立即从所占用的河南高速公路发展有限责任公司漯河服务区汽修厂（以下简称漯河服务区汽修厂）撤出，并将漯河服务区汽修厂资产及经营权完好的交还；2、判令刘某某偿付拖欠漯河服务区汽修厂使用权转让费7.5万元，并支付至2005年11月25日的逾期付款违约金（按日万分之二点一计算）x.45元；3、判令刘某某赔偿自2005年2月1日起侵占漯河服务区汽修厂经营权而造成的全部损失，该损失计至2005年11月25日为x.28元；4、判令刘某某承担本案诉讼费用。原审法院于2006年7月17日作出（2006）漯民一初字第X号民事判决。河南高速公司不服向本院提起上诉。本院于2006年12月18日作出（2006）豫法民一终字第X号民事裁定，将本案发回重审。原审法院于2007年6月20日作出（2007）漯民一初字第X号民事判决。河南高速公司仍不服，向本院提出上诉。本院于2007年12月5日受理后，依法组成合议庭于2008年1月10日、2008年9月10日公开开庭进行了审理。河南高速公司的委托代理人贠自强、马亚丽，刘某某的委托代理人赵斌，到庭参加了诉讼。本案依当事人的申请，于2008年1月30日委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2008年7月18日作出鉴定结论，并于2008年8月30日向本院移送了鉴定报告。本案现已审理终结。
原审法院查明：2002年2月1日，河南高速公司同刘某某就漯河服务区汽修厂承包一事达成协议，该协议主要约定：年承包金为10万元，按季付费，每季度初10日内支付本季度承包金。服务区必须提供经营场所，安装水、电表，刘某某须办理一切合法证件，不得做有损于河南高速公司形象的行为，双方必须严格履行协议内容，如有违约，协议即终止。刘某某经营至2004年8月17日，申请办理个体工商户营业执照，同日，取得营业执照。刘某某经营期间，销售商品有出具收款收据的现象。从2005年第二季度开始，河南高速公司以合同到期为由拒收承包金。刘某某称其依照合同一直经营到2007年2月1日，已从漯河服务区汽修厂撤走。河南高速公司不认可，但未提供证据。
原审法院认为：本案争议的主要焦点是：河南高速公司在本案的主体资格问题；漯河服务区汽修厂的承包期限问题和刘某某是否拖欠承包金的问题。关于河南高速公司是否为本案适格原告的问题。刘某某只提交了一份报纸上河南中原高速公路股份有限公司（以下简称中原高速公路公司）的招商公告，未提交漯河服务区已移交给中原高速公路公司的证明，且中原高速公路公司未主张权利，故河南高速公司应当是本案适格原告。河南高速公司和刘某某除对汽修厂承包合同的期限有异议，对承包合同的其它内容均无异议。河南高速公司主张承包合同期限为三年，其应当举证证明，河南高速公司仅提交合同的传真件、孙某某等人的证言。刘某某反驳称承包合同期限为五年。本案当事人双方均未提供承包合同原件，刘某某提交漯河服务区经理孙某某的收到条，证明孙某某收到刘某某承包协议一份，承包期限是五年。由此应当认定承包协议原件在河南高速公司处，河南高速公司又不提供原件，且双方对承包协议已实际履行，应推定刘某某主张承包协议期限为五年的主张成立，刘某某承包经营期间至2007年2月1日。因刘某某的承包期间为五年，故对河南高速公司诉请刘某某侵权及应赔偿损失的主张不予支持。关于河南高速公司诉请的2005年以前刘某某欠承包费7.5万元的问题。刘某某提交11份收款收据和收到条，认为其未拖欠承包费。该证据包括漯河服务区财务收款收据5张，共计款13.5万元，河南高速公司认可；漯河服务区负责人孙某某出具的5张共计款13万元的收条以及孙某某借1万元的借条；张广军出具的收到刘某某2.5万元的收条一张。孙某某作为漯河服务区的经理，并且其在5张收条上均注明是收漯河服务区汽修厂承包费，对该13万元款项原审法院予以认定。即刘某某共向漯河服务区交纳承包费共计26.5万元。对于张广军出具的2.5万元收条和孙某某1万元的借款条均是以个人名义出具，也未注明是漯河服务区汽修厂承包费，对此3.5万元不予认定。刘某某到2005年2月1日以前共拖欠承包金3.5万元。当事人双方在承包协议中并未约定违约金的问题，且2005年的第二季度，河南高速公司以承包协议到期为由拒收承包费，因此对河南高速公司请求赔偿违约金的主张不予支持。原审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第七十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款的规定，判决：1、刘某某于判决生效后15日内支付给河南高速公司2005年以前拖欠的承包费3.5万元和2005年2月1日至2007年2月1日的承包费20万元（按每年10万元计算）；2、驳回河南高速公司的其它诉讼请求。一审诉讼费x元，河南高速公司负担x元，刘某某负担3468元；二审诉讼费x元，由河南高速公司负担。
河南高速公司上诉称：一、原审判决漏审漏判，对当事人举证责任的分配不公，程序违法。刘某某严重违约，河南高速公司原审时已提供证据，但原审法院未予审理。关于刘某某何时撤出漯河服务区汽修厂和关于合同履行方面的举证责任分配不公，原审法院要求河南高速公司举证于法无据。二、原审判决认定事实错误。刘某某严重违约，河南高速公司与刘某某的承包协议于2005年2月1日到期，原审判决认定刘某某于2007年2月1日已经撤出所占漯河服务区修理厂没有任何依据。再者原审法院对于孙某某的13万元收据的真实性、合法性、证明力不予甄别，直接认定相应款项为河南高速公司收取错误。三、原审判决没有法律依据。河南高速公司与刘某某曾存在合同关系，但刘某某违约，刘某某至今未返还原交付的资产及经营权。漯河服务区汽修厂年使用费已近100万元，刘某某从2005年2月1日至今占用漯河服务区汽修厂没有依据。请求撤销原审判决部分内容，改判刘某某支付拖欠河南高速公司租金7.5万元及违约金，并改判刘某某自2005年第二季度开始最低按照每年43.63万元的标准赔偿损失，诉讼费用应全部由刘某某负担。
刘某某答辩称：刘某某的承包期限为5年，其已于2007年2月1日撤出漯河服务区，河南高速公司称刘某某拖欠承包费与事实不符，刘某某在履行承包合同过程中不存在违约，双方在合同中也未约定违约金。原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。河南高速公司的上诉请求应予驳回。
经审理查明：本院对原审查明事实予以确认。
另查明：河南高速公司当庭放弃了要求刘某某承担违约金的上诉请求。河南高速公司主张刘某某于2007年7－8月份还在经营漯河服务区汽修厂，其与刘某某未办理交接手续，不清楚二审庭审时是否还在经营。本院要求河南高速公司提供证据证明刘某某仍在经营漯河服务区汽修厂的证据，但河南高速公司截至二审第二次庭审法庭辩论终结时仍未提供。
关于孙某某的5张收到条，除其中一张1万元的收条原审未认定为刘某某交的承包费外，河南高速公司对刘某某提供的另外收到条的真实性和形成时间有异议，申请对该四张收到条上孙某某的字迹及形成时间进行鉴定。刘某某也申请对上述四张收到条上孙某某签名的真实性进行鉴定。本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2008年7月18日作出西政司法鉴定中心【2008】文鉴字第X号司法鉴定意见，该意见结论为：1、标称时间为“9/8”、“2/8”、“11/6”、“28/10”的四张收条右下方的“孙某某”署名字迹为孙某某本人书写形成。2、不能鉴定上述四份送检材料“孙某某”署名字迹的书写时间。本次鉴定的鉴定费为5000元。
河南高速公司提供孙某某于2005年6月28日出具的《关于所欠服务区款项的情况说明》一份，主要内容是孙某某于2004年7月份收到漯河服务区汽修厂第三季度承包费2.5万元因种种原因没有上交财务，私用。河南高速公司以此证明孙某某的收款行为属于个人行为。
本院认为：关于刘某某与河南高速公司的承包合同期限问题。河南高速公司作为主张权利的原告，其应提供其同刘某某签订的承包漯河服务区汽修厂的合同原件，由于河南高速公司仅提供了一份承包合同传真件，不能提供合同原件，故其应承担举证不能的责任。刘某某提供了原漯河服务区经理孙某某收到刘某某所持有的合同原件的收到条，并且该收到条加盖有漯河服务区的公章，该收到条已明确写明承包期限为2002年1月1日到2007年1月1日。从该收到条内容看，河南高速公司诉称的其与刘某某的承包合同期限为三年的主张不能成立，刘某某所称承包合同期限为五年的理由成立，因为刘某某和河南高速公司均认可河南高速公司提供的承包合同中除承包期限外的其它内容，河南高速公司提供的承包合同的起始日期为2002年2月1日，故原审法院认定刘某某承包期限截至2007年2月1日并无不当，本院予以确认。
关于刘某某已付承包费数额问题。刘某某承包五年，共计应支付承包款50万元，河南高速公司对收到加盖漯河服务区财务章的五张收据13.5万元没有异议。刘某某提供了孙某某出具的载明收到刘某某承包费13万元的收到条，河南高速公司对该收到条的真实性及形成时间有异议，并申请了鉴定。本院委托西南政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，证明刘某某所提供的“孙某某”署名字迹为孙某某本人书写形成，且不能鉴定“孙某某”署名字迹的书写时间。该鉴定结论已经双方当事人质证，本院予以采信。孙某某作为漯河服务区经理，其出具收到条的行为应属职务行为，河南高速公司应承担该行为所产生的法律后果。同时河南高速公司提供的孙某某《关于服务区款项的情况说明》反证了孙某某有收取刘某某承包款项不入帐的行为，印证了孙某某收刘某某承包款的事实，故原审法院认定刘某某通过孙某某交付13万元承包款的事实成立，本院予以确认。
关于河南高速公司上诉所称原审判决漏审漏判违约金的问题。原审判决认为河南高速公司同刘某某在承包协议中并未约定违约金的问题，且2005年的第二季度，河南高速公司以承包协议到期为由拒收刘某某的承包费，河南高速公司已于二审庭审中放弃了要求刘某某承担违约金的上诉请求，河南高速公司认为原审判决漏审漏判违约金的上诉理由不能成立。至于刘某某于2007年2月1日是否停止经营从漯河服务区撤走，因为河南高速公司主张刘某某仍在经营漯河服务区汽修厂，刘某某认为其已不再经营，原审法院将刘某某仍在经营漯河服务区汽修厂的举证责任分配给河南高速公司并无不当。至于2007年2月1日后刘某某是否经营，可另行解决。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费5000元，由河南省高速公路发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王某宏
代理审判员冯刚
代理审判员邵炜
二00八年十月六日
书记员孔庆贺
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